nieuws

De aannemer kan maar beter altijd waarschuwen

bouwbreed Premium

In verschillende uitspraken van zowel de overheidsrechter als de Raad van Arbitrage is geoordeeld dat de deskundigheid van de opdrachtgever in beginsel niet van invloed is op de vraag of de aannemer moet waarschuwen. In een recente uitspraak van het hof Amsterdam van 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858, speelde die deskundigheid wel een rol bij die vraag.

Het ging in deze zaak onder andere om het ontwerp, de uitvoering en het onderhoud van een ondergrondse parkeergarage. De UAV-GC 2005 waren van toepassing. Bij de aanbieding is uitgegaan van het tijdelijke polderprincipe en is een voorziening opgenomen voor toepassing van spanningsbemaling indien de stijghoogte groter zou zijn dan de maximale stijghoogte genoemd in het bemalingsadvies. Bij de uitvoering blijken de feiten anders te liggen dan verwacht. Toepassing van het tijdelijke polderprincipe zonder permanente spanningsbemaling met retourbemaling is niet mogelijk. Partijen komen tot overeenstemming voor wat betreft een andere aanpak en termijnverlenging. Maar de vraag voor wiens risico de aanpassing moet komen, houdt partijen verdeeld en dat leidt uiteindelijk tot de uitspraak van het Hof.

De rechtbank oordeelde, daarmee het deskundigenrapport volgend, dat er geen sprake was van een voor de aannemer (Ballast Nedam) kenbare fout waartegen gewaarschuwd had moeten worden. De gemeente gaat daar tegen in appel, maar vangt bot bij het hof.

Het hof stelt voorop dat het biedboek, een van de aanbestedingsstukken afkomstig van de gemeente, onjuistheden bevatte. Op grond van § 3 lid 2 en 3 UAV-CG 2005 ligt in beginsel het risico van deze onjuistheden bij de gemeente. De gemeente is van oordeel dat in dit geval deze hoofdregel niet opgaat, omdat de gemeente Ballast Nedam had moeten waarschuwen.

Het hof bevestigt dat in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure onder omstandigheden een inschrijver verplicht is een aanbestedende dienst te wijzen op onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten of op aan diens zijde gemaakte fouten.

Maar had Ballast Nedam in dit concrete geval moeten waarschuwen? Het gaat erom, aldus het hof, of de onjuistheid in het Biedboek onder de gegeven omstandigheden voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar was. Welke omstandigheden zijn dat? Het hof zegt: allereerst is van belang dat Ballast Nedam een professionele en ervaren inschrijver is. Maar ook is van belang, aldus het Hof, dat de gemeente zich voor de opstelling van de aanbestedingsdocumenten door professionele adviseurs als Tauw heeft laten bijstaan en daarvan in de documentatie ook blijk heeft gegeven. En dat leidt ertoe, aldus nog steeds het hof, dat van Ballast Nedam wel gevergd kon worden dat zij de verstrekte informatie tot op zekere hoogte controleerde maar niet dat zij ter controle daadwerkelijk ter plaatse onderzoek zou uitvoeren. Verder is van belang dat de gemeente op vragen in de nota van inlichtingen antwoorden gegeven heeft met de strekking dat de door haar opgegeven waarde niet ongefundeerd is. Aan die antwoorden was Ballast Nedam als inschrijver in beginsel gebonden. Maar maakt het nog uit dat het om design & construct-overeenkomst ging, waarbij de inschrijver de nodige vrijheid (en verantwoordelijkheid) heeft bij het ontwerp van het te verrichten werk? Nee, aldus het hof: in dit verband heeft dit geen bijzondere betekenis. Zoals volgt uit §3 leden 2 en 3 van de UAV-GC 2005 is de gemeente voor verstrekte informatie verantwoordelijk.

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 18 september 1998, BR 2000, blz. 599, NJ 1998, 818 (KPI/Leba) geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, de opdrachtnemer niet ontslaat van zijn verplichting de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in die specificaties. Zeker niet indien, zo werd daaraan toegevoegd, als zoals hier, de opdrachtnemer stelt die onjuistheden te hebben onderkend. De RvA volgde deze lijn in onder andere de uitspraak van RvA 3 maart 2006, nr. 25.856, waarin geoordeeld werd dat, het feit dat de opdrachtgever werd bijgestaan door een (directievoerend) architect en adviseurs aan een eventuele waarschuwingsplicht niet af doet. En zie recentelijk nog RvA 24 februari 2012, nr. 32.881.

De Hoge Raad heeft deze hoofdregel verfijnd in de uitspraak van HR 8 oktober 2004, BR 2005, blz. 634. In dat geval was het zo dat beide partijen over dezelfde wetenschap beschikten; werd de opdrachtgever bijgestaan door een deskundige, heeft de opdrachtgever ondanks dat hij wist van het probleem nagelaten onderzoek te doen verrichten, terwijl het entameren van een dergelijk onderzoek wel op zijn weg lag, en heeft de opdrachtgever toch opdracht gegeven aan aannemer, terwijl voor de opdrachtgever ook duidelijk geweest moest zijn dat aan die opdracht risico’s verbonden waren.

De rol van de deskundigheid van de opdrachtgever kan onder omstandigheden dus wel toch van belang zijn. In een concreet geval is altijd aan te bevelen, dat als er vermoed wordt dat er iets mis is met het ontwerp om te waarschuwen, ook al is de opdrachtgever deskundig of wordt hij door een deskundige bijgestaan (diens kennis wordt toegerekend aan de opdrachtgever).

Is de hoofdregel van toepassing dan speelt de deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever wel een rol bij het bepalen van de schadeplichtigheid van de aannemer. Deze kan lager zijn vanwege die kennis. Dit is een toepassing van het leerstuk eigen schuld, art. 6:101 BW.

Reageer op dit artikel