nieuws

Aanvullen afwijzingsgronden onmogelijk

bouwbreed

Niet zelden worden inschrijvers die niet in aanmerking komen voor gunning van een aanbestede opdracht geconfronteerd met aanvullende afwijzingsgronden nádat zij een kort gedinghebben aangespannen tegen hun afwijzing. Voorzieningenrechters oordelen doorgaans dat het aanvullen van afwijzingsgronden geoorloofd is. In het arrest van 7 december 2012 (Staat en Tele2/KPN) overweegt de Hoge Raad echter dat het aanvoeren van aanvullende afwijzingsgronden in beginsel niet mogelijk is. Slechts in geval van bijzondere redenen of omstandigheden kan van een uitzondering op dit beginsel sprake zijn volgens de Hoge Raad. Wat zijn de gevolgen van dit arrest voor inschrijvers en aanbestedende diensten?

Op grond van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) zijn aanbestedende diensten gehouden inschrijvers die niet in aanmerking komen voor gunning van een aanbestede opdracht, alle “relevante redenen” voor de gunningsbeslissing – oftewel: alle afwijzingsgronden – mede te delen in de afwijzingsbrief.

Op dat moment gaat de zogenoemde ‘Alcateltermijn’ (van doorgaans 15 dagen) lopen, binnen welke termijn inschrijvers in kort geding kunnen opkomen tegen de gunningsbeslissing c.q. hun afwijzing. Indien partijen gebruikmaken van deze mogelijkheid en een kort geding aanhangig maken, wordt hun inschrijving in de praktijk vaak nog eens goed tegen het licht gehouden door de aanbestedende dienst.

Vangnet

Mocht de aanbestedende dienst daarbij bijvoorbeeld alsnog stuiten op (aanvullende) ongeldigheden, dan worden deze voorafgaand aan het kort geding medegedeeld aan de klager, om hem tot intrekking van het kort geding te bewegen en/of om een vangnet te vormen voor het geval de oorspronkelijke afwijzingsgrond(en) bij de rechter geen stand houdt.

Tot nu toe oordeelden voorzieningenrechters in de meeste gevallen dat aanvulling van afwijzingsgronden op deze wijze geoorloofd was. Op grond van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel is dit oordeel zeer begrijpelijk. Het doel van de klagende inschrijver is immers dat de opdracht aan hem wordt gegund.

Het gelijkheidsbeginsel verzet zich echter tegen gunning aan een partij die daarvoor niet in aanmerking komt, (bijvoorbeeld) omdat hij een ongeldige inschrijving heeft gedaan.

Dat ongeldigheden pas later zijn ontdekt, wordt door voorzieningenrechters als “ongelukkig” betiteld, maar doet volgens deze rechters niet af aan de noodzaak tot het passeren van de inschrijving op grond van het gelijkheidsbeginsel.

Voor inschrijvers is deze gang van zaken echter wel onbevredigend. Waar inschrijvers voor onzorgvuldigheden in de inschrijving vaak streng worden afgestraft, lijkt er voor de aanbestedende dienst geen enkele sanctie te staan op onzorgvuldigheid bij de beoordeling van inschrijving en de motivering van de gunningsbeslissing.

Gronden

Bovendien loopt een inschrijver die een kort geding aanhangig maakt een aanzienlijk risico dat hij bij zijn klachten – gebaseerd op de afwijzingsgronden uit de afwijzingsbrief – geen belang heeft, omdat er aanvullende afwijzingsgronden blijken te zijn. Had inschrijver deze aanvullende afwijzingsgronden eerder gekend, dan had hij zich de kosten van een kort geding kunnen besparen.

Met het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 lijkt het tij in het voordeel van inschrijvers te keren. De Hoge Raad oordeelt dat aanvulling van afwijzingsgronden in beginsel niet mogelijk is. Hiermee lijkt het arrest de drempel voor inschrijvers te verlagen om een kort geding aan te spannen.

Uitzondering

Het risico dat na het aanspannen van een kort geding nog met succes aanvullende afwijzingsgronden kunnen worden tegengeworpen, wordt op grond van het arrest immers minder groot.

Wanneer sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden die een uitzondering op de regel rechtvaardigen, maakt de Hoge Raad overigens niet duidelijk. Het gelijkheidsbeginsel op zichzelf lijkt in ieder geval onvoldoende grond om afwijzingsgronden te mogen aanvullen.

Voor aanbestedende diensten bevat het arrest een duidelijke opdracht om beoordelingen en motivering van gunningsbeslissingen (nog) zorgvuldig(er) uit te voeren. Aanbestedende diensten dienen er rekening mee te houden dat de tijd waarin afwijzingsgronden vrijwel onbeperkt konden worden aangevuld, voorbij is.

Vraag is wel hoe omgegaan moet worden met het gelijkheidsbeginsel, als na de oorspronkelijke afwijzingsbrief toch (aanvullende) ongeldigheden worden geconstateerd. Feit blijft dat het gelijkheidsbeginsel in de weg staat van gunning aan een ongeldige partij.

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels