nieuws

Overtreding leidt niet altijd tot een uitsluitingsgrond

bouwbreed Premium

Een aanbestedende dienst kan in de aanbestedingsdocumenten een facultatieve uitsluitingsgrond opnemen, inhoudende dat iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan wordt uitgesloten van deelneming aan de aanbesteding. Deze facultatieve uitsluitingsgrond was bijvoorbeeld ook opgenomen in artikel 45 lid 3 sub d Bao. De vraag is wanneer sprake is van een ernstige fout en of onherroepelijke boetebesluiten van de NMa als zodanig zijn te kwalificeren.

In een uitspraak van 17 april 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7736) speelde het volgende. Na de voorlopige gunningsbeslissing werd bekend dat de NMa aan twee partijen, die deel uitmaakten van de winnende combinatie, boetebesluiten had opgelegd in verband met overtreding van de Mededingingswet. De voorzieningenrechter overwoog dat er geen twijfel bestond dat de door de NMa geconstateerde overtredingen, ook nu de boetebesluiten niet onherroepelijk zijn, waren aan te merken als een “ernstige fout in de beroepsuitoefening” in de zin van voornoemd artikel.

Het kan ook anders uitpakken. Dat blijkt uit een recente uitspraak van een voorzieningenrechter van een andere rechtbank van 6 augustus 2013 (ECLI:NL:RBNHO:2013:7584). In een Europese openbare aanbesteding, waarop de Bao van toepassing was, was een nagenoeg gelijkluidende uitsluitingsgrond in de stukken opgenomen. De winnende inschrijver (zijnde een van de partijen van bovenstaande combinatie) was eind 2012 door de NMa een boete opgelegd vanwege een overtreding van het kartelverbod in de periode van ongeveer april 2009 tot en met februari 2011. In een door de opvolgend winnaar aanhangig gemaakt kort geding oordeelde de voorzieningenrechter dat, mede gelet op de beoordelingsvrijheid die een aanbestedende dienst bij het beoordelen van inschrijvingen toekomt, de beslissing om de winnaar niet uit te sluiten niet apert onbegrijpelijk is. De voorzieningenrechter overwoog hierbij dat tegen het boetebesluit een bezwaarprocedure liep, alsmede dat de winnaar het boetebesluit bij de gemeente had gemeld en kenbaar had gemaakt welke lessen hij uit deze procedure bij de NMa heeft getrokken.

Naar mijn mening kan niet worden gesteld dat door de NMa geconstateerde overtredingen altijd een ernstige fout opleveren. Zeker wanneer de boete nog niet onherroepelijk is en het gedrag waarvoor de boete is opgelegd aantoonbaar is gewijzigd, behoeft de aanbesteder niet altijd tot uitsluiting over te gaan.

Reageer op dit artikel