nieuws

Plicht tot heraanbesteden bij wijziging van contractspartij

bouwbreed

Na een aanbesteding is de aanbestedende dienst niet verplicht de overheidsopdracht te gunnen. In beginsel hoort de ‘winnende inschrijver’ in aanmerking te komen voor de opdracht. De aanbestedende dienst heeft echter weinig ruimte om de opdracht opnieuw aan te besteden. Een van de uitzonderingen die een heraanbesteding van de opdracht mogelijk maakt, is de zogeheten ‘wezenlijke wijziging’. Hierbij moet de aanbestedende dienst zelfs de opdracht opnieuw aanbesteden, omdat er immers sprake van een nieuwe opdracht.

Een belangrijke vraag luidt wanneer een opdracht wezenlijk gewijzigd is.

In essentie kan er onder andere sprake zijn van een wezenlijke wijziging als de aanbestedende dienst nieuwe voorwaarden invoert en deze voorwaarden mogelijk tot een andere groepering van gegadigden leidt.

Het beperken of uitbreiden van het aantal diensten/werkzaamheden ten opzichte van de oorspronkelijke aanbesteding kan onder meer ook tot een wezenlijke wijziging leiden. Dit blijkt uit Europese en nationale jurisprudentie. Zo oordeelt de Haagse voorzieningenrechter in 2009 over de aanbesteding van de Rijksgebouwendienst dat sprake is van wezenlijke wijzigingen. Bij de realisatie van de tussenverdieping van het gebouw werden voornamelijk andere houtsoorten voor kozijnen en deuren gebruikt. Omdat dit tot minderwerk van 355.000 euro en meerwerk van 450.000 euro leidde, werd de wezenlijke wijziging aangenomen.

Ontbinden

Recent heeft de voorzieningenrechter in Den Haag bij de aanbesteding van het pistool van de Nederlandse politie een vonnis gewezen waarin het fenomeen ‘wezenlijke wijziging’ opnieuw aan de orde kwam. In de kern ging het om het volgende: de Voorziening tot samenwerking Politie Nederland (VtsPN) had een Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor het leveren en onderhouden van 42.000 dienstpistolen. De opdracht werd afhankelijk gegund aan de firma SIG-Sauer.

Omdat uit tests is gebleken dat de pistolen van SIG-Sauer niet aan de vereiste kwaliteit voldoen, heeft VtsPN de al gesloten overeenkomst ontbonden en de opdracht gegund aan de oorspronkelijke nummer 2 (Heckler & Koch) in rangorde van de eerder gehouden aanbesteding. Een vraag die zich in deze zaak aandient is of veranderen van de contractspartij en gunnen van de opdracht aan ‘nummer 2’ van de aanbesteding, als een ‘wezenlijke wijziging’ aan te merken is.

Onder verwijzing naar het Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06) en de conceptwijziging van de huidige Europese aanbestedingsrichtlijnen (2011/0438 COD) komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er sprake is van een wezenlijke wijziging als de contractspartij wordt gewijzigd en ‘ nummer twee’ de opdracht krijgt.

Het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel staan eraan in de weg dat de winnende inschrijver wordt gepasseerd en vervangen door een andere inschrijver in rangorde zonder de opdracht opnieuw open te stellen voor concurrentie, tenzij deze mogelijkheid reeds in de aanbestedingsdocumenten werd opgenomen, aldus de voorzieningenrechter. Omdat VtsPN met name deze mogelijkheid niet in de aanbestedingsdocumenten had opgenomen, kon zij de contractspartij niet wijzigen en kiezen voor ‘nummer 2’ zonder opnieuw aan te besteden.

Wat mij opvalt, is dat louter wijzigen van een contractspartij en kiezen van een inschrijver die als ‘nummer 2’ bij de aanbestedingsprocedure is geëindigd, kan leiden tot een heraanbestedingsplicht (1e grond). De vraag of bijvoorbeeld het aantal te leveren pistolen is gewijzigd, speelt geen rol (2e grond).

Volgens de voorzieningenrechter kunnen deze twee gronden zelfstandig naast elkaar worden gebruikt om ‘een wezenlijke wijziging’ aan te nemen. Mijns inziens had de wijziging van de contractspartij door VtsPN niet tot ‘een wezenlijke wijziging’ en een heraanbestedingsplicht moeten leiden. Wie heeft hier baat bij?

Alle leveranciers die aan de gestelde eisen denken te voldoen, hadden zich kunnen inschrijven en hebben zich waarschijnlijk ook ingeschreven.

Transparantiebeginsel

Bovendien is de opdracht Europees en openbaar aanbesteed. De concurrentiestrijd heeft derhalve al plaatsgevonden. De inschrijvers hebben op gelijke wijze de mogelijkheid gekregen mee te doen aan de aanbesteding. Zouden zij baat hebben bij een heraanbesteding? Indien de opdracht inhoudelijk niet wezenlijk wijzigt, ben ik dan ook van mening dat heraanbesteding door wijziging van contractspartij en contractsluiting met ‘nummer 2’ van de gehouden aanbesteding, niet nodig is. Feitelijk is er namelijk geen sprake van ‘een nieuwe opdracht’.

De kwaliteitseisen waren reeds bekend bij de leveranciers. Is het transparantiebeginsel in het geding? De ontbinding van het contract met de leverancier die naderhand niet aan de kwaliteitseisen blijkt te voldoen, acht ik dan ook niet in strijd met het transparantiebeginsel. Om tijd- en geldverspilling te voorkomen, is het voor aan-bestedende diensten verstandig voortaan de mogelijkheid om van een contractspartij af te komen en te kiezen voor de volgende inschrijver in rangorde, op te nemen in de aanbestedingsdocumenten. Op deze manier zou de heraanbestedingsplicht bij wijziging van een contractspartij en kiezen voor ‘nummer 2’ namelijk niet gelden. Of heeft de aanbestedende dienst baat bij een heraanbestedingsplicht?

Jurist Bouw- en aanbestedingsrecht

Gemeente Alkmaar, afdeling Ingenieursbureau

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels