nieuws

juridischVermarkting na gunning

bouwbreed

Een aanbieder van computerprogrammatuur is ten onrechte niet uitgenodigd voor een onderhandse aanbesteding en krijgt daarop zijn vordering van vergoeding van de gederfde winst toegewezen.

De winst waar het om ging, was de winst die gegenereerd zou zijn als de directe gebruikers van de informatie, verschaft door het Kadaster, met behulp van deze programmatuur, zelf deze programmatuur zouden hebben aangeschaft (LJN:BU9991, 28-12-2011).

De volgende vragen zijn bevestigend beantwoord: Zou HLA aan de aanbesteding hebben meegedaan? Zou dit tot gunning aan HLA hebben geleid? Heeft HLA omzetschade geleden? Voldeed HLA aan haar verplichting haar schade te beperken? Tot welk bedrag heeft HLA schade geleden (ex aequo et bono: 10.000.000 euro).

Het toegekende bedrag is groot, maar dat is de consequentie van het feit dat er recht is op vergoeding van het positief contractsbelang. Positief contractsbelang brengt de eisende partij in de toestand zou aan haar zijn gegund. Een dergelijke veroordeling komt niet vaak voor, maar is ook niet uniek. De uitspraak laat zien dat een onderhandse aanbesteding, zoals hier, waar het bedrag gemoeid met de opdracht relatief gering is, tot grote gevolgen kan leiden. De gevolgen brengen expliciet nog iets onder de aandacht. Het commerciële belang van een aanbesteding kan vele malen groter zijn dan het belang gemoeid met de opdracht zelf. Het belang is soms helemaal niet gelegen in de aanbesteding zelf, maar in de ‘vermarkting’ na gunning. De invloed van aanbestedende dienst gaat soms verder dan de opdracht. Het Kadaster was zich daarvan wel van bewust, omdat in de overeenkomst met de winnaar afgesproken was dat er geen commerciële activiteiten mochten worden ontplooid. Maar dat stond niet in de aanbestedingsstukken en wat houdt een dergelijk verbod nu eigenlijk in? Wat kan het inhouden in deze technische omgeving van software? Vast staat immers dat als software eenmaal (gratis) wordt gebruikt de gebruiker niet meer ontvankelijk is voor de mogelijkheid van een ander product ook al is dat beter. Aanbestedende diensten zouden in dit soort situaties beter moeten doordenken wat alle consequenties van het verstrekken van een opdracht zijn en of het wel passend is om één partij een dergelijke positie te geven. Het klinkt cru, maar fungeert het Kadaster thans niet als ‘winstkanaal’ voor één marktpartij? Is dat effect acceptabel voor een aanbestedende dienst en zou daar niet beter over nagedacht moeten worden?

Directeur Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht TU Delft

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels