nieuws

Gelijk krijgen ≠ gelijk hebben

bouwbreed

Wanneer ik tijdens het geven van een cursus snel het verschil wil uitleggen tussen een kortgedingprocedure en een bodemprocedure, dan maak ik altijd de vergelijking met de huisartsenpost. Je kunt er onmiddellijk terecht, je wordt tijdelijk geholpen, maar je moet altijd nog even langs je eigen huisarts voor de definitieve diagnose. Een kort geding is […]

Wanneer ik tijdens het geven van een cursus snel het verschil wil uitleggen tussen een kortgedingprocedure en een bodemprocedure, dan maak ik altijd de vergelijking met de huisartsenpost. Je kunt er onmiddellijk terecht, je wordt tijdelijk geholpen, maar je moet altijd nog even langs je eigen huisarts voor de definitieve diagnose. Een kort geding is als de huisartsenpost. Er wordt een tijdelijke maatregel getroffen, maar de beslissing over wie er gelijk heeft, daarvoor moet u naar de bodemrechter (uw eigen huisarts).

In de praktijk laten veel partijen het erbij na een kort geding. Die denken; “zo’n rechter bij dezelfde rechtbank, die zal niet veel anders denken over de zaak dan deze kort geding rechter.” Maar daar vergissen ze zich in.

De bodemrechter hoeft zich niets aan te trekken van wat de kortgedingrechter als voorlopige voorziening heeft getroffen. Dat geeft soms gekke situaties. Sommige tijdelijke maatregelen kunnen nu eenmaal niet teruggedraaid worden. Voor u is het belangrijk dat u weet wat de gevolgen kunnen zijn van de keuze voor een bepaalde procedure. Dat zal ik uitleggen aan de hand van de volgende –waargebeurde– kwestie.

Renovatie

Een aanbesteder had een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de renovatie van een tweetal ophaalbruggen. Als gunningscriterium gold de laagste prijs. Aannemer A had de laagste prijs aangeboden. Aanvankelijk werd de opdracht aan hem gegund. Aannemer B was van mening dat aannemer A niet voldeed aan de gestelde geschiktheidseisen. Aannemer B startte een kort geding tegen de aanbesteder en vorderde een verbod voor de aanbesteder om het werk aan een ander dan aan hem te gunnen.

De aanbesteder besloot daarop van schrik dat hij de opdracht aan geen van beide aannemers mocht gunnen, omdat hij tijdens de aanbestedingsprocedure de geschiktheidseisen had gewijzigd. Dat was nu ook weer niet de bedoeling. Nu was niet alleen aannemer B, maar ook aannemer A de dupe!

Aannemer B zette het kort geding door, en aannemer A (bijgestaan door mijn kantoor) mengde zich in deze strijd. Aannemer A eiste een verbod voor de aanbesteder om de opdracht aan een ander dan aan hem te gunnen. Zo kwamen de aanbesteder, aannemer A en aannemer B gelijktijdig voor het hekje van de kortgedingrechter te staan. Aannemer A won het kort geding. De aanbesteder besloot daarop de opdracht definitief aan aannemer A te gunnen. Aannemer A ging vrolijk aan de slag, terwijl aannemer B in hoger beroep van het kortgedingvonnis ging en wederom verloor. De opdracht was inmiddels definitief aan aannemer A gegund en je kunt niet voorkomen wat al definitief is geschied.

Aannemer A werkte gezwind verder aan de bruggen, terwijl aannemer B weer naar de rechtbank ging, ditmaal naar de bodemrechter (de ‘eigen huisarts’). Let wel: wanneer de bodemrechter besluit dat de kortgedingrechter het verkeerd heeft gedaan, dan kan B niet langer de opdracht krijgen, maar uitsluitend schadevergoeding.

Aannemer B dagvaarde de aanbesteder en vorderde schadevergoeding. Hij legde nog maar weer eens uit dat de aanbesteder de opdracht aan hèm had moeten gunnen. De aanbesteder vond nog steeds dat hij het werk aan geen van beide aannemers mocht gunnen. De geschiktheidseisen waren immers gedurende de aanbestedingsprocedure gewijzigd. De aanbesteder stelde dat de enige reden dat hij het werk aan aannemer A had gegund was dat hij daartoe in feite door het vonnis van de kortgedingrechter was gedwongen.

De bodemrechter oordeelde dat de schrikreactie van de aanbesteder, de juiste was geweest; intrekking van de aanbesteding was de enige juiste beslissing. Het werk had dus aan geen van beide aannemers mogen worden gegund.Voor aannemer B was dit (wederom) slecht nieuws. Nu liep hij niet alleen het werk, maar waarschijnlijk ook een forse schadevergoeding mis. Maar de bodemprocedure was nog niet ten einde.

Hoogste instantie

De bodemrechter verlangde inlichtingen over het Europese aanbestedingsrecht van het Europese Hof, die in deze aanbestedingsgeschillen de hoogste instantie is. De mogelijkheid tot het stellen van vragen over het aanbestedingsrecht wordt hem door de Europese verdragen geboden. De bodemrechter vroeg het Hof onder meer of het Nederlandse kort geding wel in overeenstemming is met het Europese recht en voorts aan de hand van welke maatstaven schadevergoeding moet worden vastgesteld voor schendingen van de aanbestedingsregels. Ongeveer drie jaren (!) nadat de voorzieningenrechter de aanbesteder een verbod had opgelegd om het werk aan een ander dan aan aannemer A te gunnen, wees het Europese Hof arrest. Terwijl B bloedig aan het procederen was, leverde A twee gerestaureerde bruggen op. Het Hof oordeelde dat het Nederlandse kort geding niet in strijd is met het Europese recht. Uit het arrest valt af te leiden dat het Hof het Nederlandse kort geding een effectief middel vindt om onrechtmatige beslissingen van aanbesteders ongedaan te maken. De beperkingen van het kort geding, zoals het gebrek aan de mogelijkheden tot het leveren van bewijs en het risico dat de bodemrechter later anders oordeelt, dienen voor lief te worden genomen. Aannemer A is alweer aan een nieuwe klus begonnen, terwijl aannemer B mogelijk nog steeds aan het procederen is. Als hij al ooit schadevergoeding ontvangt, dan betwijfel ik of hij daar al zijn juridische kosten van kan betalen. De eerste klap is een daalder waard, zo blijkt maar weer. En ook al heeft u gelijk, soms is het – in ieder geval voor uw portemonnee en uw gemoedsrust – beter om uw knopen te tellen, ergens flink tegenaan te schoppen, en met frisse moed op zoek te gaan naar een nieuwe klus.

Plas Bossinade advocaten

aanbestedingsrecht @plasbossinade.nl

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels