nieuws

Vraag naar vergunning zinloos als er geen eis aan is verbonden

bouwbreed

Een aanbestedende dienst is op grond van Europese jurisprudentie gehouden eisen met betrekking tot selectie en geschiktheid zo te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijvers deze op dezelfde wijze interpreteren. In de praktijk lijken aanbestedende diensten daar regelmatig moeite mee te hebben. Zo blijkt onder meer uit een uitspraak van de rechtbank Breda (2 februari 2011, LJN: BP2926) over vergunningen in het kader van verwerken van afvalstromen. Enkele gemeenten schrijven gezamenlijk een aanbesteding uit voor het verwerken van afvalstromen en eventueel verzorgen van transport en opslagmiddelen. In de aankondiging en het bestek stellen zij als ‘selectiecriterium’ de volgende eis: “het overleggen van een overzicht van de vergunningen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de dienstverlening”.Aanvankelijk zal aan de laagste inschrijver worden gegund, maar later veranderen de gemeenten van gedachten, omdat één van de vergunningen van deze inschrijver ontoereikend zou zijn. De gepasseerde inschrijver legt de kwestie voor aan de rechtbank Breda. In haar vonnis van 2 februari 2011 overweegt de rechtbank dat de gemeenten de aanbieding van de betreffende inschrijver op goede gronden ongeldig hebben verklaard. De gemeenten mochten immers – stelt de Rechtbank – afgaan op hetgeen zij vernamen van de provincie, namelijk dat de betreffende vergunning van deze inschrijver niet (geheel) toereikend was voor het verwerken van de afvalstromen. Niet duidelijk is op welke grond de inschrijver volgens de gemeenten en de rechtbank ongeldig zou zijn. Immers, de gemeenten stelden in de aankondiging en het bestek uitdrukkelijk niet de eis dat de inschrijver (ten tijde van de inschrijving) diende te beschikken over een verplichte vergunning voor de uitvoering. De gemeenten vroegen slechts een overzicht van de noodzakelijke vergunningen, waarbij het overigens de vraag is of een dergelijke eis gekwalificeerd kan worden als selectiecriterium (zoals vermeld in de aankondiging en het bestek). BedoelingMogelijk bedoelden de gemeenten dat de inschrijvers daadwerkelijk over de betreffende vergunningen dienden te beschikken, maar deze eis is niet gesteld. Als de gemeenten een dergelijke eis wilden opleggen, hadden zij dit duidelijk in de aanbestedingsstukken moeten vermelden, zodat iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de eis op deze manier zou begrijpen. Dit hebben zij echter nagelaten.De gemeenten hebben slechts een overzicht van de noodzakelijke vergunningen gevraagd. Was dit overzicht onvolledig geweest, dan is het zeer de vraag of de gemeenten hieraan gevolgen mochten verbinden, nu zij geen concrete eis aan dit verzoek koppelden. Vragen naar bescheiden waaraan geen eis is verbonden, is betrekkelijk zinloos. De Raad van Arbitrage voor de Bouw reeds overwoog dit reeds enkele jaren geleden. In dit geval geldt dit des te meer, nu de gemeenten wisten (of behoorden te weten) welke vergunningen noodzakelijk waren voor de uitvoering van de opdracht. Aldus valt in beginsel niet in te zien dat herstel van een fout in dit overzicht in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. De vraag of de inschrijver kon beschikken over de vereiste vergunningen lijkt verder eerder een uitvoerings- dan een aanbestedingskwestie. Mogelijk is in deel 3 van het bestek de eis gesteld dat de aannemer (en dus niet de inschrijver) in het bezit moet zijn van de vereiste vergunningen. Kon de betreffende onderneming tijdens de uitvoering niet beschikken over de juiste/vereiste vergunningen, dan kon sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming, omdat hij de afvalstromen niet kan verwerken. Echter, uitsluiting van de aanbestedingsprocedure omdat de inschrijver ten tijde van de aanbesteding niet over een afdoende vergunning beschikte, lijkt vooralsnog in strijd met het aanbestedingsrecht. Dit kan slechts anders zijn als op voorhand is aan te tonen dat sprake is van een irreële bieding, omdat de inschrijver nooit aan de gestelde eisen zou kunnen voldoen. Uit het vonnis valt echter niet af te leiden dat hiervan sprake zou zijn. De voorzitter van de Raad van Arbitrage betoogde onlangs in deze krant dat aanbestedingszaken beter behandeld kunnen worden door de raad dan door de rechtbank. Met betrekking tot deze zaak, kan ik zijn mening onderschrijven.Severijn Hulshof advocatenwww.severijnhulshof.nl

Enkele gemeenten hadden gezamenlijk een aanbesteding uitgeschreven voor het verwerken van afvalstromen en eventueel verzorgen van transport en opslagmiddelen voor de betreffende gemeenten. In de aankondiging en het bestek was als “selectiecriterium” de volgende eis gesteld: “het overleggen van een overzicht van de vergunningen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de dienstverlening”. Aanvankelijk zou aan de laagste inschrijver gegund worden, maar later veranderden de gemeenten van gedachten, omdat één van de vergunningen van deze inschrijver ontoereikend zou zijn. De gepasseerde inschrijver heeft deze kwestie aan de rechtbank Breda voorgelegd. In haar vonnis van 2 februari 2011 overwoog de rechtbank dat de gemeenten de aanbieding van de betreffende inschrijver op goede gronden ongeldig hebben verklaard. De gemeenten mochten immers -zo stelt de Rechtbank- afgaan op hetgeen zij hadden vernomen van de Provincie, namelijk dat de betreffende vergunning van deze inschrijver niet (geheel) toereikend was voor het verwerken van de afvalstromen.

Niet duidelijk is op welke grond de betreffende inschrijver volgens de gemeenten en de rechtbank Breda ongeldig zou zijn. Immers, de gemeenten hadden in de aankondiging en het bestek uitdrukkelijk niet de eis gesteld dat de inschrijver (ten tijde van de inschrijving) diende te beschikken over een vergunning die noodzakelijk was voor de uitvoering van de opdracht. De gemeenten hadden slechts om een overzicht van de noodzakelijke vergunningen gevraagd, waarbij het overigens nog maar de vraag is of een dergelijke eis gekwalificeerd kan worden als selectiecriterium (zoals vermeld in de aankondiging en het bestek). Mogelijk bedoelden de gemeenten met deze eis dat de inschrijvers ook daadwerkelijk over de betreffende vergunningen dienden te beschikken, maar deze eis is niet gesteld. Wanneer de gemeenten een dergelijke eis wilden opleggen aan de inschrijvers, hadden zij dit duidelijk in de aanbestedingsstukken dienen te vermelden, zodat iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de eis op deze manier zou begrijpen. Dit hebben zij echter nagelaten.

De gemeenten hebben slechts om een overzicht van de noodzakelijke vergunningen gevraagd. Mocht dit overzicht onvolledig zijn geweest, dan is het maar zeer de vraag of de gemeenten hieraan gevolgen mochten verbinden, nu zij geen concrete eis aan dit verzoek hebben gekoppeld. Het vragen naar bescheiden waaraan geen eis is verbonden, is betrekkelijk zinloos. Dit heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw reeds enkele jaren geleden overwogen. In dit geval geldt dit des te meer, nu de gemeenten wisten (of behoorden te weten) welke vergunningen noodzakelijk waren voor de uitvoering van de opdracht. Aldus valt in beginsel niet in te zien dat het herstellen van een fout in dit overzicht in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel.

De vraag of de betreffende inschrijver kon beschikken over de vereiste vergunningen lijkt verder eerder een uitvoerings- dan een aanbestedingskwestie te zijn. Mogelijk is in deel 3 van het bestek de eis gesteld dat de aannemer (en dus niet de inschrijver) in het bezit dient te zijn van de vereiste vergunningen. Wanneer de betreffende onderneming tijdens de uitvoering niet zou kunnen beschikken over de juiste / vereiste vergunningen, zou sprake kunnen zijn van een tekortkoming in de nakoming, omdat hij de afvalstromen niet kan verwerken. Echter, uitsluiting van de aanbestedingsprocedure, omdat de inschrijver ten tijde van de aanbesteding niet over een afdoende vergunning beschikte, lijkt vooralsnog in strijd met het aanbestedingsrecht. Dit zou slechts anders kunnen zijn wanneer op voorhand aangetoond kan worden dat sprake is van een irreële bieding, omdat de inschrijver nooit aan de gestelde eisen zou kunnen voldoen. Uit het vonnis valt echter niet af te leiden dat hiervan sprake zou zijn.

De voorzitter van de Raad van Arbitrage voor de Bouw betoogde onlangs in deze krant dat aanbestedingszaken beter behandeld zouden kunnen worden door de Raad van Arbitrage dan door de Rechtbank. Met betrekking tot deze zaak, kan ik zijn mening onderschrijven.

L. Knoups

Severijn Hulshof advocaten

www.severijnhulshof.nl

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels