nieuws

Volmacht en K-verklaring

bouwbreed

De stroom jurisprudentie met betrekking tot de model K- verklaring lijkt eindeloos. Recent zijn er twee uitspraken bijgekomen die de vraag beantwoorden of de model K- verklaring in plaats van de door een statutair bestuurder ook door een gevolmachtigde getekend mag worden.

De eerste zaak die ik wil aanhalen is een die van het Hof Den Haag (LJN:
BM9596). Hier was de model K -verklaring (Hiermee verklaart de inschrijver dat
zijn inschrijving niet is beïnvloed door een onrechtmatige mededingingsafspraak
gemaakt met concurrenten., red.) niet getekend door de statutair bestuurder maar
door een bedrijfsdirecteur met een volledige volmacht. Het bedrijf had bij
meerdere aanbestedingen de model K-verklaring door de gevolmachtigde laten
tekenen, maar deze keer ging het mis en werd de bieding ter zijde gelegd.
Onterecht? Zowel in eerste instantie, als nu bij het hof, komt de rechter tot
het oordeel dat de bieding terecht ongeldig is verklaard. De rechter onderbouwt
zijn oordeel door met name naar de totstandkomingsgeschiedenis van artikel
3.27.3 ARW 2005 te kijken, het artikel waarin het model K-verklaring verplicht
wordt gesteld. Het artikel is “bedoeld om te bewerkstelligen dat de persoon die
op het moment van een inschrijving van een aanbesteding binnen de betreffende
onderneming de hoogste verantwoordelijkheid tegenover de buitenwereld draagt,
door zijn handtekening de verantwoordelijkheid ervoor neemt dat de onderneming
de mededingingsregels niet heeft overtreden, zodat deze, bij naderhand gebleken
schending van de mededingingsregels zich niet op onwetendheid zal kunnen
beroepen en voor die overtreding persoonlijk verantwoordelijk kan worden
gehouden.”

Buitenwereld

Onder het hoogste management moeten worden verstaan de personen van wie het
bestuurlijk handelen binnen het bedrijf niet door anderen (met
bestuursbevoegdheid) kan worden gecorrigeerd of herroepen. Normaliter zal dit,
in geval van een B.V. of N.V. de statutair bestuurder betreffen. Volgens de
rechter verdraagt het zich niet met de bedoeling van de model K- verklaring dat
een gevolmachtigde de verklaring ondertekent. Hoewel de gevolmachtigde directeur
zich in dit geval naar de buitenwereld toe gedroeg alsof hij de hoogste
verantwoordelijke van het bedrijf was, was hij dat feitelijk niet. Indien
ondertekening van de model K-verklaring bij volmacht mogelijk is, zou het voor
de statutair directeur mogelijk zijn om zich aan zijn verantwoordelijkheid voor
de naleving van de mededingingsregels te onttrekken. Dus terecht ongeldig
verklaard. Maar wat als de statutair directeur er niet is? Dat hij bijvoorbeeld
voor zaken in Singapore zit en een paar dagen voor de aanbesteding een
oorontsteking oploopt en niet mag vliegen? Is het dan wel geoorloofd om de model
K- verklaring te laten tekenen door iemand met een volmacht? Een dergelijke zaak
werd recent voorgelegd aan de Rechtbank Den Haag (LJN: BN0068). De oorontsteking
werd 5 dagen voor de aanbesteding vastgesteld. Is er sprake van overmacht zoals
het bedrijf aanvoert? De rechter oordeelt van niet. Volgens de rechtbank heeft
de statutair bestuurder “voldoende gelegenheid gehad om maatregelen te treffen
tijdig een persoonlijk door hem ondertekenende model K-verklaring in te
leveren.” In de procedure blijkt niet dat er dienaangaande enige actie
ondernomen is. Volgens de rechter mocht dit wel van het bedrijf worden verwacht,
gezien het belang van de persoonlijke ondertekening door de statutair
bestuurder. Hierdoor dienen de gevolgen voor het niet onderteken en de model
K-verklaring voor risico van het bedrijf te blijven en is de bieding terecht
terzijde gelegd. Moraal van het verhaal: De statutair bestuurder moet altijd
tekenen en slechts bij een daadwerkelijke en acute ontstentenis mag een
gevolmachtigde de K-verklaring afleggen namens hem of haar.

Paulussen Advocaten, www.paulussen.nl.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels