nieuws

Transparantie van gunningscriteria

bouwbreed

In de rechtspraak wordt standaard de formule uit de Succhi di Frutta zaak van het Hof van Justitie EG, aangehaald in de aanbestedingsgedingen die de transparantie van gunningscriteria betreffen: “(…) alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek (moeten) worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn”. Tot zo ver de theorie, maar hoe zit het met de praktijk?

Een recente uitspraak van de voorzieningenrechter te Haarlem* laat zien hoe
de rechter in de praktijk omgaat met de transparantieformule. De zaak betrof een
aanbesteding van het ontwerp en de realisatie van ‘Het Huis van de Sport’ in
Hoofddorp. De gemeente had 5 sub-gunningscriteria met een weegfactor in het
bestek vermeld. Verder had zij, met betrekking tot de sub-gunningscriteria een
aantal elementen vermeld die zij zou beoordelen. Het bedrijf dat in de procedure
als tweede is geëindigd, spant een kort geding aan. Eiseres is onder andere van
mening, dat de gemeente buiten de aangekondigde sub-gunningscriteria gebruik zou
hebben gemaakt van ‘sub-sub-gunningscriteria’ zonder dat deze vooraf kenbaar
waren gemaakt. Feitelijk speelt hier dus de vraag in hoeverre de gemeente
gehouden was (zelfs) de elementen waarop in het kader van een (sub-)
gunningscriterium kan worden gescoord, gedetailleerd en uitputtend in de
aanbestedingsdocumentatie op te sommen als ware het (sub-sub)gunningscriteria.
De rechter gaat niet mee in de redenering van de eiseres. Uit het feit dat de
gemeente in de gunningsleidraad heeft toegelicht op welke elementen zij bij
toetsing zal letten, leidt de voorzieningenrechter niet af dat er daardoor
sprake is van ‘sub-sub-gunningscriteria’ waaraan door de gemeente een
afzonderlijke – niet bekendgemaakte – weging is toegekend. Van belang is dat de
“(…) beoordelingselementen vooraf bekend zijn gemaakt, de beoordeling van al die
elementen samen tot een totaalbeoordeling leiden en bovendien niet is gebleken
van een (vooraf niet bekend gemaakte) gewogen waardering van de verschillende
elementen.” Verder meent eiseres dat zij een te lage score op twee
gunningscriteria heeft behaald. De rechter geeft aan, met betrekking tot de
scores, marginaal te toetsen.

Beoordelingsvrijheid

Marginaal toetsen betekent dat de rechter de beoordeling van de aanbiedingen
niet integraal over doet, maar toetst of de gemeente niet tot een oordeel is
gekomen waartoe zij redelijkerwijs, gezien de (sub)gunningscriteria, niet had
kunnen komen. Het komt er dus op neer dat de rechter pas ingrijpt indien de
motivering van de gunningsbeslissing reeds aanleiding geeft tot de
gevolgtrekking dat deze onjuist is. Van belang acht de rechter dat de gemeente
een zekere beoordelingsvrijheid heeft, omdat één van de sub-gunningscriteria –
ruimtelijke en esthetische kwaliteit – per definitie een subjectieve beoordeling
met zich mee brengt. De gemeente kan alleen, vervolgt de rechter, gedwongen
worden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen “indien reeds aanstonds blijkt
dat door de beoordelingscommissie ernstige fouten zijn gemaakt.” Maar daarvan is
niets gebleken. In dit geval had de gemeente de inschrijvingen laten beoordelen
door een (onafhankelijke) beoordelingscommissie en in het kader van het kort
geding laten herbeoordelen door de WZNH-adviescommissies voor ruimtelijke
kwaliteit. Als laatste klaagt eiseres over de motivering van de
gunningsbeslissing door de gemeente. Na de toelichting die de gemeente bij de
voorlopige gunningsbeslissing had gevoegd zou de gemeente volgens eiseres nog
een nadere toelichting hebben moeten geven. De rechter oordeelt dat bij de
motivering van de gunningsbeslissing niet alle elementen uit de aanbieding die
bijgedragen hebben tot het oordeel over de score op een subgunningscriterium
(uitputtend) moeten worden benoemd. Te meer daar deze elementen in de later
gegeven nadere toelichting wel expliciet zijn behandeld.

Bedrijfsvertrouwelijk

Verder heeft de gemeente volgens de rechter “terecht enige terughoudendheid
betracht om in haar toelichting al te zeer in detail te treden over (de
vergelijking met) de andere inschrijvingen, nu zij ook zorgvuldigheid ten
aanzien van andere inschrijvers heeft te betrachten en het haar derhalve niet
vrijstaat om bedrijfsvertrouwelijke gegevens uit andere inschrijvingen te
verstrekken.” Uit deze uitspraak, die representatief is voor wat ook andere
voorzieningenrechters oordelen, blijkt dat een aanbestedende dienst het recht
heeft ook elementen van een aanbieding te beoordelen die niet specifiek
aangekondigd zijn als (sub-) gunningscriterium, uiteraard zolang die elementen
maar onder het (sub)gunningscriterium geschaard kunnen worden. Daarnaast is het
voor een behoorlijke en dragende motivering van een gunningsbeslissing niet
noodzakelijk dat deze uitputtend is, maar dat de afgewezen partij eruit kan
opmaken waarom zijn aanbieding niet beter was dan die van de winnaar.

Paulussen Advocaten
L.Broeders@Paulussen.nl

* Rechtbank Haarlem, 15 april 2010, L:JN: BM1413.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels