nieuws

Alsnog besluiten tot onderhandse gunning is in strijd met redelijkheid

bouwbreed

Hoewel daartoe niet verplicht kiezen ook private ondernemingen regelmatig voor het aanbesteden van leveringen en diensten. Veel ondernemingen willen immers hun opdracht voltooid zien tegen de scherpste prijs- kwaliteitverhouding en een aanbesteding is een goed middel om deze scherpe aanbiedingen te krijgen.

Wanneer een onderneming die niet verplicht is een opdracht aan te besteden, kiest voor een aanbesteding, is zij aan regels gebonden. Zo zal deze aanbesteder de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de regels die hieruit voortvloeien in acht moeten nemen. Een van deze beginselen is dat inschrijvers gelijk behandeld dienen te worden. Inschrijvers ongelijk behandelen kan worden bestraft.
Tot kort geleden was het vaste rechtspraak dat de aanbesteder tijdens een vrijwillige aanbesteding mocht besluiten dat zij de opdracht toch alsnog liever onderhands gunde. De aanbesteder mocht dan de aanbestedingsprocedure beëindigen en overgaan tot onderhandse gunning van haar opdracht. Uit de jurisprudentie blijkt dat rechters niet bereid waren een gebod tot heraanbesteding op te leggen. De inschrijver die met succes klaagde bij een rechter over de aanbesteding, stond met lege handen als de aanbesteder besloot de opdracht alsnog onderhands te gunnen.

Gebrekkige procedure

Recentelijk heeft de Rechtbank ‘s-Gravenhage deze lijn doorbroken. De Rechtbank komt in haar uitspraak van 3 maart jl. (LJN: BL 9937) tot het oordeel dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, als de aanbesteder na een gebrekkige procedure waarbij een ‘flagrante schending’ van het beginsel van gelijke behandeling en transparantie plaatsvindt, alsnog besluit om de opdracht onderhands te gunnen. De flagrante schending bestond uit het niet vooraf bekendmaken van de wegingsfactoren, het bekendmaken van de prijzen van de zittende inschrijver en het in strijd met de aanbestedingsleidraad aanwijzen van een niet onafhankelijke expert die de inschrijvingen zou beoordelen. Het oordeel van de Rechtbank luidt dat indien de aanbesteder de opdracht nog wenst te verstrekken, deze de opdracht opnieuw moet aanbesteden en de klagende inschrijver opnieuw dient uit te nodigen. De opdracht mag dus niet onderhands worden gegund.

Nieuwe lijn

In de literatuur werd dit standpunt al langer bepleit. Diverse auteurs waren van mening dat het in strijd is met de precontractuele goede trouw indien de inschrijver geen kans krijgt om mee te dingen als de opdracht alsnog wordt aanbesteed. De Rechtbank ‘s-Gravenhage is nu dus om. Afgewacht moet worden of deze nieuwe lijn door andere rechtbanken en eventueel in beroep of cassatie zal worden gevolgd. Hoe dan ook is sprake van een belangrijk keerpunt in de rechtspraak waar ondernemers bij hun afweging om wel of niet vrijwillig aan te besteden, rekening mee dienen te houden.
Advocaten bouw- en aanbestedingsrecht bij De Clerq Advocaten Notarissen Belastingadviseurs te Leiden.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels