nieuws

Gebiedsontwikkeling en aanbesteding: het arrest Helmut Müller

bouwbreed

Op 25 maart heeft het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) weer een arrest gewezen dat interessant is voor de Nederlandse gebiedsontwikkelingspraktijk. Het betreft het arrest Helmut Müller (HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08). Van het verschijnen van dit arrest is al kort melding gemaakt in Cobouw van 2 april (‘Goed nieuws voor Nederlandse praktijk gebiedsontwikkeling’ van Prof.dr.ir. A. Bregman). In deze bijdrage wordt wat meer beschouwend ingegaan op het arrest en de mogelijke gevolgtrekkingen daaruit voor de Nederlandse gebiedsontwikkelingspraktijk.

Eerst nog even een korte schets van de casus. Het Bundesanstalt für Immobilienafgaben (een Duitse federale instelling voor het beheer van onroerend goed) is eigenaar van de Wittekind-kazerne, gelegen in de gemeente Wildeshausen. Het Bundesanstalt wil de betreffende gronden – zo’n 24 hectare – verkopen en organiseert daarvoor een biedingsprocedure. Onder andere vastgoedonderneming Helmut Müller GmbH en Gut Spascher Sand Immobilien GmbH (GSSI) brengen een bod uit van respectievelijk 1 en 2,5 miljoen euro. Het Bundesanstalt heeft voorkeur voor het plan (en bod) van GSSI, maar kiest daar pas definitief voor nadat ook de gemeenteraad van Wildeshausen haar planologische medewerking voor het plan van GSSI heeft toegezegd. De gronden worden vervolgens door het Bundesanstalt verkocht aan GSSI en Helmut Müller wordt hierover geïnformeerd. Helmut Müller start daarop een gerechtelijke procedure, stellende dat er ten onrechte geen reguliere aanbestedingsprocedure is gevolgd.
Het Oberlandesgericht Düsseldorf is vooralsnog van mening dat er in dit geval sprake is van concessieovereenkomst voor werken (artikel 1 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG). Het Oberlandesgericht wenst door het HvJ EU getoetst te zien of haar oordeel juist is en legt het HvJ EU daartoe negen prejudiciële vragen voor. De beantwoording van die vragen bevat een aantal belangrijke verduidelijkingen in het vraagstuk over gebiedsontwikkeling en aanbestedingsrecht, zoals dat is ontstaan na het Roanne-arrest (HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05).

Uitgesloten

In de eerste plaats wijst het HvJ EU erop, dat het is uitgesloten dat een pure verkoop van gronden door een aanbestedende dienst een overheidsopdracht voor werken is. Om te kunnen spreken van een overheidsopdracht voor werken moet de aanbestedende dienst namelijk optreden als koper in plaats van als verkoper, aldus het HvJ EU. Bovendien moet een dergelijke overheidsopdracht betrekking hebben op de uitvoering van werken. Het standpunt dat pure grondverkoop geen overheidsopdracht voor werken is, werd in de Nederlandse literatuur al vaker ingenomen, maar het is prettig dat het HvJ EU dit nu nog eens expliciet verwoordt en dus tot recht verklaart.
Mijns inziens is het, tegen de achtergrond van deze overwegingen van het HvJ EU, goed verdedigbaar dat ook een pure grondverkoop waarbij in de algemene uitgiftevoorwaarden van de gemeente wel de traditionele bouwplicht staat opgenomen, nog niet kwalificeert als overheidsopdracht voor werken. Die traditionele bouwplicht uit de gemeentelijke gronduitgiftevoorwaarden heeft immers geen betrekking op de uitvoering van de werken, maar houdt in feite niet meer in dan dat de koper van de gronden deze niet onbebouwd mag laten. Anders gezegd: dit is niet zozeer een bouwplicht als wel een bebouwplicht. De modelbepaling voor de traditionele bouwplicht in de uitgiftevoorwaarden luidt: “Binnen twee jaar na datum van het verlijden van de transportakte moet de op de grond te stichten bebouwing voltooid en gebruiksklaar zijn; indien daartoe aanleiding bestaat, kan deze termijn door Burgemeester en wethouders worden verlengd.” Hoe die bebouwing er precies uit moet zien, wordt in de traditionele bouwplichtbepaling uit de algemene uitgiftevoorwaarden dus niet bepaald.
Het is goed dit in het achterhoofd te houden bij het lezen van de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2009, waarin in zijn algemeenheid wordt gesteld dat “een contractuele bouwplicht” zich niet verdraagt met de in die Reiswijzer verwoordde scheiding tussen de publiekrechtelijk regisseursrol van de overheid (geen aanbestedingsplicht) enerzijds en de opdrachtgeversrol van de overheid (waarschijnlijk wel aanbestedingsplicht) anderzijds.

Inhoud

Mijns inziens is met name de inhoud van de eventuele contractuele bouwplicht bepalend: zodra deze daadwerkelijk betrekking heeft op de uitvoering van (bouw-)werken en/of de kenmerken van het werk definieert, zal er sprake zijn van het stellen van ‘eisen’ in de zin van de definitie van het begrip overheidsopdracht voor werken, in welk geval er – als ook aan de overige voorwaarden is voldaan – een aanbestedingsverplichting ontstaat. Is er echter geen andere bouwplicht overeengekomen dan wat ik zojuist de bebouwplicht noemde, dan is er mijns inziens (nog) geen sprake van het stellen van eisen in de hier bedoelde zin en dus niet van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht voor werken. Terug naar het arrest Helmut Müller. Daarin brengt het HvJ EU verder onder de aandacht dat er – om te kunnen spreken van een overheidsopdracht voor werken – sprake moet zijn van een wederkerige overeenkomst. Het HvJ EU preciseert dat die wederkerigheid inhoudt dat de aannemer/ontwikkelaar een prestatie moet leveren die voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang inhoudt. Van zo’n rechtstreeks economisch belang is in elk geval sprake indien (1a) de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van het werk of (1b) daar anderszins krachtens een rechtstitel over zal kunnen beschikken met het oog op de openbare bestemming van het werk. Daarnaast kan het rechtstreeks economisch belang ook zijn gelegen in (2) de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of (3) de toekomstige overdracht van het werk, in (4) het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of (5) in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk. Het HvJ EU merkt daarbij nog wel op dat de door de aannemer/ontwikkelaar te leveren prestatie niet noodzakelijkerwijze hoeft te bestaan in de verkrijging van een materieel of fysiek voorwerp. Voorts merkt het HvJ EU nog op dat het enkele uitoefenen van de regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw door de aanbestedende dienst niet voldoende is om te kunnen spreken van een rechtstreeks economisch belang voor de aanbestedende dienst.
Advocaat bij KienhuisHoving
Dit is het eerste deel van een tweeluik. Het tweede deel verschijnt op 7 mei.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels