nieuws

Vervaltermijn eenzijdig op te leggen?

bouwbreed

In het Bao is de verplicht gestelde Alcateltermijn van 15 dagen geformuleerd als een zogenaamde ‘stand-still’ bepaling. Dat betekent dat gedurende 15 dagen na het kenbaar maken van de voorlopige gunningsbeslissing de aanbestedende dienst niet mag overgaan tot het sluiten van de overeenkomst.

De Alcateltermijn is in principe geen vervaltermijn. Een vervaltermijn houdt
in dat, indien binnen de gegeven termijn niet aan voorgeschreven formaliteiten
wordt voldaan, nadien de mogelijkheid om een recht uit te oefenen vervalt.
Volgens de privaatrechtelijke handboeken kan er alleen sprake zijn van een
vervaltermijn indien deze wettelijk is voorgeschreven of door partijen is
overeengekomen. Feitelijk wordt door de aanbestedende dienst een Alcateltermijn
ook vaak tot vervaltermijn gemaakt. In het bestek wordt dan opgenomen dat,
indien de inschrijver of gegadigde niet binnen de termijn van 15 dagen bezwaar
aantekent tegen de voorlopige gunningsbeslissing (via een brief of een kort
geding bij de rechtbank) zij dit besluit nadien niet meer kunnen aanvechten. In
de jurisprudentie wordt aangenomen dat een dergelijke clausule in het bestek een
contractuele vervaltermijn betreft, aangezien door in te schrijven, gegadigde
met deze vervaltermijn akkoord gaat. Echter als een bestek geen vervaltermijn
kent kan het toch zijn dat een aanbestedende dienst alsnog, en dus eenzijdig,
een vervaltermijn aan een inschrijver zou willen stellen, bijvoorbeeld via een
brief. Privaatrechtelijk wordt ervan uitgegaan dat het eenzijdig opleggen van
een vervaltermijn niet mogelijk is. De voorzieningenrechter in Den Haag denkt
hier echter anders over. Het ministerie van Verkeer en Waterstaat had via een
brief een, zoals de rechter het omschrijft, “onmiskenbare vervaltermijn”
gesteld. Inschrijver heeft in casu echter net na de vervaltermijn gedagvaard. De
vraag is in deze zaak of deze termijn ook juridisch kwalificeert als een
vervaltermijn, met andere woorden, was de inschrijver ontvankelijk in haar
beroep? De vervaltermijn kan volgens de rechter niet gebaseerd worden op het van
toepassing verklaarde ARW 2005, die immers ook alleen een Alcateltermijn in de
vorm van een stand-still termijn bevat en evenmin op een (andere) clausule in de
aanbestedingsstukken. De rechter vindt echter dat er toch sprake is van een
vervaltermijn omdat, zoals bleek ter zitting, de in de brief gestelde termijn
als zodanig door de inschrijver is opgevat en geaccepteerd. Verder overweegt hij
dat “het bij een aanbestedingsprocedure niet ongebruikelijk is dat een
aanbestedende dienst een vervaltermijn stelt” en de gegunde termijn ruimer is
dan gebruikelijk. Kunnen aanbestedende diensten op basis van deze uitspraak nu
alsnog eenzijdig een vervaltermijn opleggen? Ik zou het niet adviseren. Een dag
na de uitspraak van de voorzieningenrechter Den Haag heeft de
voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam in een vergelijkbare
casuspositie een heel andere uitspraak gedaan. In dit geval was er in het bestek
ook geen clausule met een vervaltermijn opgenomen. Een klagende inschrijver
krijgt van de aanbestedende dienst via de telefoon en de mail te horen dat, om
op te komen tegen de voorlopige gunningsbeslissing, voor een bepaalde datum een
kort geding aanhangig gemaakt diende te zijn. Ook hier wordt de procedure na
deze termijn aanhangig gemaakt. De rechter geeft in zijn vonnis aan dat de
Europese wetgever de Alcateltermijn niet heeft bedoeld als een vervaltermijn en
deze niet als vervaltermijn kan fungeren als “deze niet expliciet als zodanig in
de aanbestedingsstukken is opgenomen, temeer nu de termijn uit het oogpunt van
rechtsbescherming tegen overheidsbesluiten tot stand is gekomen.” Overigens
controleert de rechter of de aanbestedende dienst niet onevenredig in haar
belangen is geschaad doordat eiseres pas na de Alcateltermijn heeft gedagvaard.
De rechter komt tot de conclusie dat dit niet het geval is, onder andere omdat
de aanbestedende dienst, doordat zij reeds door een andere inschrijver
gedagvaard was, toch niet tot definitieve gunning kon over gaan. Verder mocht de
aanbestedende dienst, door de contacten met eiseres, er niet zonder meer op
vertrouwen dat zij geen verdere stappen zou ondernemen. De moraal van het
verhaal is dat het altijd mogelijk is om eenzijdig een inschrijver een
vervaltermijn te stellen. In de praktijk zal een inschrijver deze termijn vaak
als een ‘echte’ vervaltermijn opvatten en tijdig een procedure aanhangig te
maken. Hij wil immers niet het risico lopen dat de rechter de ‘Haagse lijn’
volgt en hem niet ontvankelijk verklaart. Maar voor de aanbestedende dienst is
er dan een risico, namelijk dat de rechter de ‘Rotterdamse lijn’ volgt en de
gegadigde toelaat in zijn bezwaar, ook nadat de vervaltermijn is verlopen.
Indien je als aanbestedende dienst zekerheid wilt hebben zul je de vervaltermijn
dus al in de aanbestedingstukken moeten opnemen.

Paulussen Advocaten www.Paulussen.nl

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels