nieuws

Sommige inschrijvers meer gelijk dan andere

bouwbreed

De samenwerkende politie wil nieuwe dienstwapens voor de Nederlandse politie aanschaffen. In het kader van de Europese openbare aanbesteding is een Programma van Eisen en Wensen (PvE) opgesteld. De wijze van toetsing van de inschrijvingen bestaat uit een visuele, een technische en een operationele test. De inschrijver kan pas meedoen aan de technische test als hij door de visuele test is gekomen. Als hij aan de visuele test nooit kan voldoen, mag hij dan worden uitgesloten?

Met betrekking tot de visuele test wordt een aantal knock-out eisen gesteld
waaronder de volgende: “het gedeelte van de trekker waartegen de vinger rust bij
het schieten, mag niet uit verschillende onderdelen bestaan” (hierna: ‘de
trekker-eis’). Glock schrijft in op de aanbesteding en krijgt te horen dat haar
bieding terzijde is gesteld omdat zij niet voldoet aan visuele eisen, waaronder
de trekker-eis. Geen van de aangeboden pistolen voldoet aan alle in het PvE
gestelde eisen. De aanbestedende dienst kondigt aan verder te gaan met een
onderhandelingsprocedure met de leveranciers die zich hebben gekwalificeerd in
de technische test. De eerder in het PvE gestelde eisen blijven gehandhaafd en
een technische test maakt opnieuw deel uit van de procedure. Glock wordt niet
uitgenodigd voor de onderhandelingsprocedure aangezien zij niet door de visuele
test is gekomen en zich derhalve niet heeft gekwalificeerd in de technische
test. Glock spant een kort geding (LJN: BL7114) aan. Tijdens de zitting erkent
zij niet aan de trekker-eis te kunnen voldoen. De rechter constateert dat Glock
dus niet aan een knock-out eis heeft voldaan, waardoor haar inschrijving terecht
terzijde is gelegd en gaat niet mee in het verweer dat onder andere de
trekker-eis niet gesteld had mogen worden. Glock gaat in hoger beroep (LJN:
BN4177). Hierin stelt zij dat een aantal van de visuele eisen, met name de
trekker-eis, strijdig is met het aanbestedingsrecht c.q. de
aanbestedingsbeginselen. Verder stelt zij dat sprake is van inbreuk op het
gelijkheidsbeginsel; immers andere inschrijvers, die evenmin voldeden aan de
(technische/operationele) eisen, mochten wel aan de onderhandelingen meedoen. De
aanbestedende dienst stelt dat Glock “materieel gesproken geen belang heeft bij
haar vorderingen” aangezien hij aan de trekker-eis vasthoudt zowel bij de
lopende onderhandelingsprocedure, alsook indien de rechter de aanbestedende
dienst zou gebieden de aanbestedingsprocedure over te doen. Glock heeft immers
aangegeven niet aan deze eis te kunnen/willen voldoen. Het Hof oordeelt dat deze
eis Glock niet kan worden tegengeworpen “indien deze in strijd zou zijn met het
aanbestedingsrecht of de daaraan ten grondslag liggende beginselen”. Naar de
mening van Glock leidt voornoemde eis tot strijd met het gelijkheidsbeginsel
door “ongerechtvaardigde beperking van de mededinging in het algemeen en tot
discriminatie van Glock in het bijzonder”. Naar mening van Glock betreft de
trekker-eis een technische specificatie die ten onrechte niet is vormgegeven als
een ‘prestatie-eis’ of ‘functionele eis’, zoals genoemd in artikel 23 Bao. De
rechter is het hier niet mee eens. Naar de mening van het Hof is het mogelijk,
naar analogie van lid 11 van artikel 23 Bao, om technische eisen te stellen die
niet vervat zijn in termen van prestatie-eisen en functie-eisen “indien daarvoor
een objectieve rechtvaardiging bestaat”. Hierna gaat de rechter na of er een
objectieve rechtvaardiging is voor de eis dat de trekker uit één deel moet
bestaan, waarbij de rechtvaardiging in redelijke verhouding moet staan tot het
daarmee nagestreefde doel. Naar de mening van de rechter is deze gelegen in het
feit dat de huidige agenten gewend zijn aan een trekker uit één deel en het
overstappen op een andere vorm van een trekker een veiligheidsrisico met zich
meebrengt. De aanbestedende dienst mocht de trekker-eis dus stellen, zowel in de
afgebroken procedure als in de onderhandelingsprocedure. Het feit dat de
aanbestedende dienst heeft aangegeven deze eis ook te zullen stellen als hem
heraanbesteding wordt opgedragen, heeft tot gevolg dat de opdracht nimmer aan
Glock kan worden gegund. Hierdoor heeft Glock niet voldoende belang bij de
procedure, waardoor zij deze verliest. De moraal van dit verhaal is dat het
gelijkheidsbeginsel niet werd geschonden toen de aanbestedende dienst van de
inschrijvers die niet aan de eisen in het PvE hadden voldaan sommige wel heeft
uitgenodigd voor onderhandelingen en andere niet. De wel uitgenodigde
inschrijvers voldeden niet aan de eisen in het PvE maar konden daaraan in
principe wel voldoen, waardoor zij niet (meer) te vergelijken zijn met een
inschrijver als Glock van wie vaststond dat zij niet aan de gestelde eisen kan
voldoen.

Paulussen Advocaten, Maastricht
www.Paulussen.nl.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels