nieuws

Bevindingen advocaat-generaal welkomeboodschap voor ontwikkelingsovereenkomsten

bouwbreed Premium

Even leek het erop dat de Europese Commissie vrij spel had bij het vaststellen van de aanbestedingsrechtelijke verplichtingen bij gebieds- en projectontwikkeling. Zowel in de kwestie Vathorst (Amersfoort) als in de kwestie Doornakkers (Eindhoven) heeft de Commissie vergaande standpunten ingenomen aangaande de reikwijdte van de regelgeving. Inmiddels lijken de opvattingen van de Europese toezichthouder te kunnen worden genuanceerd. Tenminste, als het Hof van Justitie de recente conclusie van advocaat-generaal P. Mengozzi in de zaak van Helmut Müller GmbH tegen Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (C-451/08) volgt.

AG Mengozzi concludeert – kort gezegd – dat het aanbestedingsrecht slechts van toepassing is wanneer een rechtstreeks verband bestaat tussen het te realiseren project en de daarbij betrokken overheid. Zo wordt in gevallen waarin een overheid gerealiseerde werken in eigendom verkrijgt, een verplichting tot aanbesteden aangenomen. Ook een rechtstreeks economisch voordeel voor die overheid of een recht dat (indirect) het gebruik van een werk toestaat, kan een aanbestedingsplicht meebrengen, aldus de AG.
Andere categorieën gevallen die een rechtstreeks verband in de zin van het vorenstaande impliceren, zijn situaties waarin: een overheid voor de uitvoering van werkzaamheden en/of bepaalde bouwwerken publieke middelen inzet; en bouwwerken en/of werkzaamheden het resultaat zijn van een overheidsinitiatief.
De eerstvermelde categorie gevallen omvat volgens de AG tevens situaties waarin een overheid voor het ter beschikking stellen van financiële (of andere publieke) middelen niet de eigendom van de te realiseren zaken verkrijgt. Ook noemt hij het geval waarin – in het kader van de uitvoering van werken of werkzaamheden – publieke gronden om niet of tegen een lagere prijs dan de marktprijs ter beschikking worden gesteld van de uitvoerende, private partij(en).

Om niet

De laatstgenoemde categorie wordt in de conclusie van Mengozzi als volgt gepreciseerd. De door overheden verrichte activiteiten moeten verder gaan dan de gewone uitoefening van de bevoegdheden die hen doorgaans op stedenbouwkundig gebied toekomen. Zo zal het stellen van publiekrechtelijkerandvoorwaarden in beginsel niet tot de toepassing van het aanbestedingsrecht leiden. Deze opvatting is ook in de literatuur terug te vinden. De AG besluit dit onderdeel van zijn conclusie met de opmerking dat het in concrete gevallen aan de nationale rechter is om te beoordelen welk type activiteit een overheid ontplooit.
Verder is interessant het antwoord op de vraag of het voor de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht wezenlijk is dat de te contracteren private partij zich tot de uitvoering van werken of werkzaamheden verbindt. Met andere woorden, of een bouwplicht moet zijn opgelegd.
De AG geeft het Hof van Justitie in overweging deze vraag bevestigend te beantwoorden. Wil sprake zijn van een aanbestedingsplichtig werk, dan kan in zijn beleving niet van de verplichting tot uitvoering van werken/werkzaamheden worden afgezien.
AanbestedingsrechtTenslotte dient opgemerkt te worden dat wanneer er duidelijke aanwijzingen zijn voor de bedoeling om het aanbestedingsrecht te omzeilen, bij de (juridische) beoordeling van een geval de verkoop van gronden en de plaatsing van een aanbestedingsplichtige (overheids)opdracht of een concessie met betrekking tot die gronden, als één enkele rechtshandeling mogen worden beschouwd. Dit wordt niet alleen overwogen in de conclusie in bovenvermelde zaak, maar volgt ook reeds uit oudere rechtspraak van het Hof van Justitie, zoals het arrest van 10 november 2005 in zaak C 29/04, Stadt Mödling.

Welkom

De bevindingen van AG Mengozzi zijn een welkome boodschap in een tijd waarin steeds terughoudender met ontwikkelings- en samenwerkingsovereenkomsten wordt omgegaan.
Vanuit de overheid bestaat er sinds de inwerkingtreding van de nieuwe Rechtsbeschermingsrichtlijn (die weldra door middel van de ‘Wira’ in de nationale rechtsorde zal zijn geïmplementeerd) – terecht – de angst dat derden de vernietiging van dergelijke overeenkomsten kunnen inroepen als deze in strijd met het aanbestedingsrecht zijn aangegaan. Indien het Hof van Justitie de conclusie van de AG volgt, dan zal dat voor het nodige comfort kunnen zorgen en voorgenomen, door private partijen geïnitieerde ontwikkelingen wellicht weer (of eerder) mogelijk maken.
Advocaat bij Banning Advocaten
‘s-Hertogenbosch

Reageer op dit artikel