nieuws

Proportionaliteit verankerd in Aanbestedingswet

bouwbreed

Het voorstel van de nieuwe aanbestedingswet bevat naast een aantal kleinere wijzigingen ook een fundamentele verandering: het basisbeginsel van ‘proportionaliteit’ lijkt in de wet verankerd te gaan worden. Dat heeft geweldige consequenties voor de aanbestedingspraktijk: vermindering van administratieve lasten en de nadruk verschuift van rechtmatigheid naar doelmatigheid. Een prachtige ontwikkeling, maar wel een die de nodige eisen stelt aan de professionaliteit van de aanbestedende diensten.

Eén van de meest cruciale wijzigingen in het huidige voorstel van de
aanbestedingswet is het toevoegen van het basisprincipe van proportionaliteit.
Dit basisbeginsel wordt toegevoegd aan de Europese beginselen (objectiviteit,
transparantie en non-discriminatie) en van toepassing verklaard zowel boven als
onder de Europese drempels. Proportionaliteit wil zeggen dat alle aan een
aanbesteding gerelateerde handelingen en keuzes van zowel aanbesteder als
marktpartij in relatie moeten staan tot de omvang van de aan te besteden
opdracht. Het splitsen van opdrachten om de regelgeving te ontduiken is in het
huidige Bao al niet toegestaan. Onnodig bundelen van opdrachten is vorig jaar
zonder succes in de rechtzaal bestreden. Onder de huidige regelgeving mag een
aanbestedende dienst zelfstandig beslissen om al dan niet te bundelen of te
splitsen. Met een beroep op proportionaliteit kunnen echter bundelingen of
splitsingen die geen enkel redelijk doel dienen (en het effect hebben bepaalde
partijen uit te sluiten van deelname) succesvol worden bestreden. Aanbesteders
moeten een goede onderbouwing hebben van de samenstelling en omvang van een
opdracht en kunnen niet ‘zo maar’ opdrachten samenvoegen. Omdat de
basisbeginselen ook onder de drempel gelden is een belangrijk effect van de
proportionaliteitseis dat een aanbesteder ook een proportionele procedure moet
kiezen. In de praktijk zal dat betekenen het kiezen uit enkelvoudig of
meervoudig onderhandse procedures of openbare aanbesteding. Een aanbesteder moet
kunnen motiveren welk type aanbestedingsprocedure hij toepast. Daarmee worden
geen rigide grenzen in bedragen genoemd voor de keuze tussen onderhands en
openbaar, maar is een inhoudelijke motivering vereist van die keuze.

Informatie

Vooral de wat minder professionele aanbesteders hebben de neiging om
marktpartijen van alles te vragen als het gaat om het aantonen van de
geschiktheid. Allerlei informatie als financiële gegevens, beschrijvingen van
(kwaliteits)systemen, ziekteverzuim- en verloopcijfers moeten worden overlegd,
zonder dat dergelijke informatie enige waarde toevoegt. Met de toevoeging van
het basisbeginsel van proportionaliteit kan dat niet meer. Informatie mag alleen
worden opgevraagd als die daadwerkelijk een rol speelt in de beoordeling. Ook
het stellen van eisen die dermate (onredelijk) hoog zijn dat een groot deel van
de markt er niet aan kan voldoen kan niet meer. Een eis mag uitsluitend worden
opgenomen als deze iets zegt over het kunnen uitvoeren van de opdracht. Het
beginsel van proportionaliteit geldt niet alleen voor de aanbestedende dienst;
het geldt ook voor de leveranciers, die inschrijven. Deze zijn nu vrij om vele
(soms honderden en soms onzinnige) vragen te stellen die de aanbestedende dienst
vervolgens moet beantwoorden. Of om procedurele barrières op te werpen die geen
enkel redelijk doel dienen. Soms zijn zittende leveranciers zelfs in staat om de
aanbestedingsprocedures met opzet te vertragen opdat zij nog enige maanden
kunnen doorgaan met leveren. Dat is afgelopen met het introduceren van
proportionaliteit als beginsel. Dan mogen leveranciers alleen die dingen die
doen die in verhouding staan tot hun inschrijving.

Administratieve lasten

Veel van de uitwerkingen van het basisbeginsel van proportionaliteit hebben
effecten op de administratieve lasten van het aanbesteden. Minder informatie
vragen en minder vragen stellen leiden direct tot minder administratieve lasten
(onder en boven de drempel). Wat ons betreft zou men hier nog een stap verder in
kunnen gaan door expliciet op te nemen in de wet of de Memorie van Toelichting,
dat zowel aanbestedende diensten als inschrijvers de verplichting hebben om
elkanders administratieve lasten direct verband houdend met de aanbesteding te
minimaliseren. In de huidige situatie heeft een fors deel van de juridische
procedures betrekking op procedurele issues (is iets wel of niet toegestaan
volgens de regels?). Ook de interpretatie van de basisbeginselen kan tot
discussies en rechtszaken leiden. Maar dan vindt de beoordeling van de
geschillen wel plaats op inhoudelijke gronden en niet gaan over procedurele
issues. Er mag een verschuiving verwacht worden van geschillen over procedures
naar discussies over inhoudelijke zaken (waar het uiteindelijk om gaat).
Geconcludeerd kan worden dat het proportionaliteitsbeginsel hoge eisen aan
professionaliteit stelt en derhalve dat de aanbestedingswet noopt tot
professioneel inkopen én inschrijven. Een aanbesteder moet keuzes kunnen
motiveren en kan zich niet meer verschuilen achter een checklist of een
regeltje. Er moeten weloverwogen keuzes worden gemaakt. Daarentegen moet ook een
inschrijver doelmatig handelen. Dit maakt aanbesteden zeker niet makkelijker,
maar uiteindelijk wel beter. En daar zijn we allemaal mee gebaat

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels