nieuws

Gemeentelijke grondverkoop ten behoeve van gebiedsontwikkeling niet aanbestedingsplichtig

bouwbreed

Een gemeentelijke grondverkoop ten behoeve van een commercieel bouwproject, waaraan een selectie van een risicodragende marktpartij voorafgaat, is niet aanbestedingsplichtig. Dat blijkt uit een vonnis van de rechtbank Maastricht, dat van belang is voor de gebiedsontwikkelingspraktijk.

De gemeente Voerendaal nodigt acht partijen uit om deel te nemen aan een
selectieprocedure voor de herontwikkeling van het gebied Dammerich. Het doel: de
selectie van een risicodragende partij die zorgt voor de integrale ontwikkeling
van dat gebied. In de eerste ronde moeten de deelnemers hun planvisie
presenteren; in de tweede fase vindt een nadere selectie plaats. Met de
marktpartij die als beste wordt beoordeeld zal een intentie- en uiteindelijk
(mogelijk) een samenwerkingsovereenkomst worden gesloten. Op basis daarvan zal
de gemeente haar gronden in het plangebied verkopen. Randvoorwaarde daarbij is
dat de gronden minimaal 3,1 miljoen euro opleveren. De plaatselijke
woningstichting presenteert haar visie, maar wordt uitgesloten, omdat zij niet
aan de eisen zou voldoen. De woningstichting legt zich er niet bij neer en spant
een kort geding aan. Volgens haar moet de gemeente worden veroordeeld tot (her-)
aanbesteding, omdat het hier om een aanbestedingsplichtige opdracht gaat.

Het vonnis

De Voorzieningenrechter is het niet met de woningstichting eens. Voorop wordt
gesteld dat de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn ingeval van verkoop
van grond tegen marktconforme voorwaarden, met daaraan verbonden de voorwaarde
dat op die grond voor de vrije markt bestemd onroerend goed wordt gerealiseerd.
In die situatie is enkel sprake van een (koop-) overeenkomst met betrekking tot
de grond en niet tot de bouw. Vervolgens wordt geoordeeld dat het niet
aannemelijk is dat het in deze zaak om een overheidsopdracht voor werken gaat,
aangezien het in dit stadium niet om het realiseren van een bouwwerk gaat, maar
om het ontwikkelen van een planvisie. Uit het feit dat het plan ‘financieel
belast’ is, wordt afgeleid dat de gemeente, anders dan de gemeente Roanne, geen
enkel risico draagt. En hoewel de verkoop van de grond in een schriftelijke
overeenkomst onder bezwarende titel zal worden vastgelegd, acht de rechter
aannemelijk dat deze geen betrekking zal hebben op de bouw van werken. Daaraan
doet volgens hem niet af dat de gemeente het initiatief tot het (laten)
ontwikkelen van de planvisies heeft genomen en dat zij vanuit haar
publiekrechtelijke bevoegdheden betrokken is bij de ontwikkeling van dit gebied.

Commentaar

Opvallend is allereerst dat de rechter relevant vindt dat het in dit stadium
niet om het realiseren van een bouwwerk gaat, maar om het ontwikkelen van een
planvisie. Deze benadering lijkt niet in overeenstemming met de ‘functionele’
beoordeling door het Europees Hof van aanbestedingszaken. Die impliceert dat
moet worden beoordeeld of het eindresultaat (de samenwerkingsovereenkomst) als
‘overheidsopdracht voor werken’ kwalificeert. Daarom kan worden betwijfeld of
met dit vonnis ‘het nuttig effect’ van de aanbestedingsrichtlijn wordt
verzekerd. Ook opvallend is dat de rechter eerst constateert dat de verkoop van
de grond in een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel zal worden
vastgelegd, om vervolgens te oordelen dat de gemeente geen enkel risico draagt.
Dit laatste duidt juist niet op een overeenkomst onder bezwarende titel. Doordat
de rechter (terecht) veel belang hecht aan het feit dat de gemeente niet
risicodragend participeert, lijkt op dezelfde lijn te zitten als het Hof Arnhem.
Niet duidelijk is echter hoe deze uitspraken zich precies verhouden tot het
(tegenovergestelde) oordeel in de zaak Noordwijk. Daaruit blijkt namelijk dat de
bezwarende titel ook kan zijn gelegen in het recht om via de vastgoedexploitatie
inkomsten van derden te ontvangen en dat niet relevant is of de gemeente wel of
geen eigenaar wordt van de bouwwerken. In dat verband lijkt ons relevant dat de
gemeente Voerendaal de gronden in eigendom heeft waarop het project wordt
gerealiseerd. Bovendien is opvallend dat de rechter nauwelijks aandacht besteedt
aan het ‘eisencriterium’, aangezien het de bedoeling van de gemeente is om met
de winnaar een samenwerkingsovereenkomst te sluiten met betrekking tot de
uitvoering van dit bouwproject. Naar wij mogen aannemen zullen daarin alle eisen
worden vastgelegd waaraan de te realiseren bouwwerken moeten voldoen. Tot slot
valt op dat de rechter slechts summier ingaat op het feit dat de
grondexploitatie, inclusief de inrichting van een park, en de aanleg van
infrastructuur ook onderdeel uitmaken van deze integrale herontwikkelingsopgave.
Dat is opmerkelijk omdat het hier om typische overheidsopdrachten gaat,
gemeenten doorgaans eisen stellen aan dergelijke (publieke) werken en deze
meestal uiteindelijk afnemen.

Gemiste kans

Met deze zaak wordt een nieuwe, interessante uitspraak toegevoegd aan de
tamelijk schaarse jurisprudentie over gebiedsontwikkeling en aanbesteding. Op
die manier levert het vonnis een bijdrage aan de rechtsontwikkeling. Minder
positief vinden wij dat deze uitspraak misschien wel meer vragen oproept dan
beantwoordt. En dat terwijl de praktijk nu juist is gebaat bij een heldere,
eenduidige lijn in de rechtspraak. 1 Vzr. Rb. Maastricht 4 juni 2009, LJN:
BI6328. 2 HvJEG 18 januari 2007, zaak C-220/05 (Roanne). 3 Vgl. ook Hof Den Haag
31 januari 2001, NJ 2001/412 (Mortiere), r.o. 3 en 4. 4 Vgl. bijvoorbeeld HvJEG
12 juli 2001, zaak C-399/98 (Scala), NJ 2002/11, r.o. 52. 5 Hof Arnhem 25
september 2007, LJN: BB8609. 6 Vzr. Rb. Den Haag 24 september 2008, LJN: BF4232.
7 Zie in die zin ook eerder genoemd Roanne-arrest, r.o. 45 en 47.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels