nieuws

Wanneer punt maken van fouten bij selectieprocedure

bouwbreed

De meeste uitspraken komen tegenwoordig van de overheidsrechter, maar onlangs deed de Stichting Arbitrage-Instituut Bouwkunst (AIBk) een uitspraak betreffende een aanbesteding.

De casus betrof de nieuwbouw van gemeentelijke huisvesting, waarbij onenigheid ontstaat betreffende de inpassing van een fietsbrug in het plan. Verzoekster tot arbitrage betoogt dat de winnende partij een vaststaand uitgangspunt (inzake de positie van een fietsbrug) niet in acht heeft genomen en dat zij daardoor uitgesloten had moeten worden. De gemeente beziet naar aanleiding van het verzoek om arbitrage de selectieprocedure en de inschrijving andermaal. Zij constateert dat de ingebrachte referentieverklaringen ten behoeve van de selectieprocedure niet naar behoren zijn en dat ook de inschrijving niet deugt. De opvolger (verzoekster) had dus niet in aanmerking mogen komen voor de inschrijving en is nu, volgens de gemeente, niet ontvankelijk. Er speelde nog meer in deze procedure (zie voor de uitspraak nr 1200-0536, 2 februari 2009), maar ik beperk met tot dit formele punt.

Procedure

Arbiters wijzen het beroep op niet ontvankelijkheid af. Het is inderdaad zo, zoals door de opvolger was betoogd, dat arbiters niet bevoegd zijn te oordelen over de inhoudelijke kant van de door de gemeente gemaakte opmerkingen met betrekking tot door de verzoekster overgelegde verklaringen en bewijsstukken. Maar zij kunnen en mogen wel vaststellen dat in het kader van de selectieprocedure de beoordeling van de door de opvolger overgelegde gegevens tot dezelfde ontdekkingen, vragen en conclusies bij de gemeente had kunnen en moeten leiden.
Dit brengt arbiters vervolgens tot overwegingen aangaande de vraag hoe met elkaar om te gaan in de selectiefase, waarbij de belangen over en weer de revue passeren. Een gegadigde kan en mag verlangen dat de aanbesteder stukken in de selectieprocedure zorgvuldig bestudeert voordat tot selectie wordt overgegaan. Kan de aanbesteder in deze fase feiten of omstandigheden ontdekken die tot uitsluiting hadden kunnen of moeten leiden, dan kan hij zich niet meer op deze feiten of omstandigheden beroepen in een later stadium. Dit geldt behoudens misleiding of bedrog van de gegadigde.
Ten grondslag aan deze ‘regel’ leggen arbiters het volgende. In het kader van een ontwerpwedstrijd wordt van de geselecteerde gegadigden een aanzienlijke prestatie verwacht, waar tegenover in de regel maar een bescheiden vergoeding staat. Een inschrijver mag er daarom op vertrouwen dat mogelijke onvolkomenheden in de selectieprocedure, die als gevolg van een oppervlakkige beoordeling door de aanbesteder in die fase niet ontdekt zijn, niet meer als verweer aan de inschrijver mogen worden tegengeworpen in de gunningsfase. Het beroep op de niet ontvankelijkheid vanwege de gebreken in de selectieprocedure is dan ook ‘tardief’ (te laat).

Formeel

Veel van de jurisprudentie die op dit moment verschijnt, gaat over formele vragen. De hier besproken uitspraak past ook in die categorie. Factoren die een rol spelen bij de beoordeling of een fout hersteld kan worden of dat daar eerder aan gedacht had moeten worden door de ene of andere partij betreffen onder andere de vraag aan wie de fout toe te rekenen is, de duidelijkheid van de fout en het belang ervan alsmede of er misleiding in het geding is. Arbiters wijzen thans ook expliciet op het gerechtvaardigd vertrouwen dat gewekt is en de kosten die een inschrijving voor ontwerpers met zich brengt. Deze laatste overweging zal door menig inschrijver de arbiters in dank worden afgenomen, want de klacht dat het inschrijven een vorm van ‘winstverpulvering’ is, zoals ik eens vernam, wordt breed gehoord.
Het aanbestedingsrecht, zo blijkt maar weer uit deze uitspraak, is niet iets dat er even ‘bij gedaan’ kan worden. Het is daarvoor te complex geworden. Het is wel onder de knie te krijgen en daarom start het Instituut voor Bouwrecht in het najaar met een meerdaagse cursus inleiding op het aanbestedingsrecht, die bedoeld is voor personen (met een juridische achtergrond) die behoefte hebben aan degelijke basis, zie daarvoor www.ibr.nl.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels