nieuws

Regels voor vormen van combinaties nog onduidelijk

bouwbreed

Per 31 december 2008 is de groepsvrijstelling combinatieovereenkomsten door het ministerie van Economische Zaken ingetrokken. Deze groepsvrijstelling bood aan combinatieovereenkomsten een automatische vrijstelling van het Nederlandse kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet (Mw). Niels van Nuland geeft praktische tips hoe in de huidige situatie om te gaan met combinatievorming.

Een combinatieovereenkomst is een overeenkomst tussen twee of meer
ondernemingen ten behoeve van een gezamenlijke inschrijving op een aanbesteding,
waarbij alle partijen een aanmerkelijke bijdrage leveren aan de uitvoering van
de opdracht. Hierin ligt ook het onderscheid met het inhuren van ondernemingen
als onderaannemers. EZ werkt op dit moment aan nieuwe beleidsregels die de
groepsvrijstelling moeten gaan vervangen. Er is echter betrekkelijk veel
discussie over de inhoud en de betekenis van de concept-beleidsregels die nu
voorliggen, zodat de inhoud van eventuele toekomstige beleidsregels nog onzeker
is. Op dit moment geldt dus geen specifieke groepsvrijstelling voor
combinatieovereen­komsten en even­­min zijn er beleidsregels voor handen. Dit
bete­kent dat der­gelijke overeenkomsten op dit mo­ment rechtstreeks aan het
Nederlandse en Europese kartelverbod moeten worden getoetst. Dit lijkt grote
gevolgen te hebben, maar deze gevolgen vallen in de praktijk mee. De
groepsvrijstelling gold namelijk enkel voor het Nederlandse kartelverbod
(artikel 6 Mw) en niet voor het Europese kartelverbod (artikel 81 EG). Ook vóór
1 januari 2009 moesten veel combinatieovereenkomsten dus getoetst worden aan het
Europese kartelverbod, ondanks de oude groepsvrijstelling. Dit gold sowieso al
voor alle Europese aanbestedingen en mogelijk voor een aantal grotere nationale
aanbestedingen.

Regelgeving

De vraag die zich nu laat stellen is, aan welke regels ondernemingen die een
combinatie voor een aanbesteding willen vormen nu moeten voldoen om te voorkomen
dat in strijd met het kartelverbod wordt gehandeld? Een belangrijke voorvraag
bij een mededingingsrechtelijke beoordeling van een combinatieovereenkomst is,
of de overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft. In de regel is de
enige bedoeling van partijen om door een gezamenlijke inspanning een opdracht
binnen te halen. Dit lijkt geen mededingingsbeperkende strekking, maar een
mededingingsbeperkend effect is niet uitgesloten. Gezien de argusogen waarmee de
NMa de bouwwereld bekijkt, lijkt het dan ook aangewezen een uitgebreidere
beoordeling te maken. In de eerste plaats geldt in Nederland de bagatelregeling.
Dit betekent dat alle afspraken tussen ondernemingen met een maximale totale
gezamenlijke omzet van 5,5 miljoen euro (levering van goederen) en 1,1 miljoen
euro (overige activiteiten) zijn vrijgesteld van het kartelverbod. Dit geldt ook
voor afspraken tussen concurrerende ondernemingen die gezamenlijk niet meer dan
5 procent marktaandeel hebben en gezamenlijk niet meer dan 40 miljoen euro omzet
hebben. Kortom, combinatieovereenkomsten voor nationale aanbestedingen die aan
deze criteria voldoen, zijn mededingingsrechtelijk in beginsel in orde. In de
tweede plaats geldt voor het Europese kartelrecht de minimisregeling. Alle
afspraken tussen ondernemingen, met uitzondering van hardcore kartelinbreuken
(prijsafspraken, markten- en klantenverdeling), zijn in beginsel toegelaten,
indien de partijen bij de overeenkomst gezamenlijk niet meer dan 10 procent
marktaandeel (concurrenten) hebben of iedere partij niet meer dan 15 procent
marktaandeel (geen concurrenten) heeft. Indien hieraan wordt voldaan is er in
beginsel geen mededingingsrechtelijk probleem.

Beleidsregels

Het wordt moeilijker als de bagatel- en de minimisregeling niet van
toepassing zijn. Voor die situatie zijn verschillende Nederlandse en Europese
beleidsregels en groepsvrijstellingen voor handen, die mogelijkheden bieden voor
ondernemingen die een combinatie-overeenkomst aangaan. Belangrijk is dat de
combinatieovereenkomst enkel betrekking heeft op de inschrijving op een bepaalde
aanbesteding en geen andere afspraken bevat. Hierin ligt dan ook een risico voor
zogenaamde ‘vaste combinaties’. Een ander belangrijk aspect is de mate van
concurrentie die resteert. Als er nog genoeg concurrentie overblijft buiten de
combinatie, is de kans groter dat de combinatie geen inbreuk op het kartelverbod
maakt. Voorts zijn overeenkomsten tussen ondernemingen die geen concurrenten
zijn, minder snel in strijd met het kartelverbod dan overeenkomsten tussen
concurrenten. Daarenboven is het van belang dat de samenwerkende ondernemingen
kunnen onderbouwen dat hun combinatie een verbetering van de dienstverlening en
voordelen voor de gebruiker oplevert. Wij hebben u in dit artikel enkele
praktische tips gegeven op basis waarvan u zelf uw combinatieovereenkomsten kunt
beoordelen. Combinaties zijn dus niet per definitie verboden, maar behoeven wel
een mededelingsrechtelijke beoordeling. Wij adviseren u bij twijfel een
mededingingsjurist te raadplegen.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels