nieuws

Kans of gemiste kans?

bouwbreed

Aanbestedingsrechtelijke discussies worden doorgaans ‘uitgevochten’ in kort geding

De inschrijver of gegadigde die van oordeel is dat de aanbestedende dienst de aanbestedingsregels heeft geschonden, stelt in een dergelijke procedure dat de opdracht ten onrechte niet aan hem is gegund, of dat de aanbestedingsprocedure dusdanige gebreken vertoont, dat deze opnieuw zou moeten worden doorlopen. Als de rechter tot het oordeel komt dat de aanbestedende dienst de aanbestedingsregels in meer of mindere mate heeft geschonden, leidt dit echter niet automatisch tot toewijzing van het gevorderde. Ook als de onrechtmatigheid gegeven is, kan de rechter op grond van een belangenafweging besluiten de gevraagde vorderingen af te wijzen.
In meerdere kwesties stelde de rechter zich op het standpunt dat de belangen van de eisende partij bij toewijzing van haar vorderingen niet opwogen tegen de belangen die voor de aanbestedende dienst op het spel stonden. De noodzaak voor de aanbestedende dienst om reeds gestarte werkzaamheden verder te kunnen laten uitvoeren werd anders gezegd doorslaggevend geacht. Bij de belangenafweging kan, blijkens een arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch, ook meespelen of de eiser voortvarend heeft gehandeld en eventuele bezwaren tegen de procedure of de gehanteerde criteria niet pas na het gunningsvoornemen aan de aanbesteder kenbaar heeft gemaakt.
De hier aangehaalde rechtspraak is afkomstig van nationale rechters. Een interessante vraag is dan ook in hoeverre de Europese jurisprudentie ruimte laat voor een belangenafweging, met name in het geval van ernstige schendingen van het aanbestedingsrecht. Bij ernstige inbreuken lijkt het Hof van Justitie EG (HvJ EG) aan een afweging van de betrokken belangen niet meer toe te komen. Zo oordeelde het HvJ EG in het arrest Wienstrom dat, indien blijkt dat één van de gehanteerde gunningscriteria nietig is, het de aanbestedende dienst niet is toegestaan de aanbestedingsprocedure voort te zetten en daarbij dat gunningscriterium buiten beschouwing te laten, omdat dat zou neerkomen op wijziging van de criteria die op de procedure van toepassing zijn. Een belangenafweging kwam niet aan de orde.
In de conclusie bij een zeer recent arrest van de Hoge Raad van 27 maart jl. stelde de advocaat-generaal zich op het standpunt dat Wienstrom een belangenafweging niet uitsluit en -gelet op de Rechtsbeschermingsrichtlijn- ook niet kan uitsluiten. De (nieuwe) Europese Rechtsbeschermingsrichtlijn biedt de mogelijkheid dat de rechter bij het treffen van voorlopige voorzieningen rekening kan houden met belangen die kunnen worden geschaad.
In de literatuur wordt echter ook -met een beroep op hetzelfde Wienstrom-arrest- betoogd dat onregelmatigheden in met name de selectie- en gunningscriteria onherroepelijk tot heraanbesteding moeten leiden en dat aan een belangenafweging niet wordt toegekomen. Het is dus maar de vraag of de Europese rechter zou toestaan dat een aanbestedende dienst in geval van een (flagrante) schending van het aanbestedingsrecht de dans ontspringt door een beroep te doen op zwaarwegende belangen. Het staat dan ook niet op voorhand vast wie in een aanbestedingskort geding de beste kansen heeft: de inschrijver die stelt dat wegens een schending van de regels niet aan de belangenafweging kan worden toegekomen, of de aanbestedende dienst die zich juist op de belangenafweging beroept.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels