nieuws

juridisch Hoe streng is de Alcateltermijn?

bouwbreed Premium

Op 18 november 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden geoordeeld dat een inschrijver op een aanbesteding die pas na het verstrijken van de Alcateltermijn van 15 dagen een kort geding aanhangig had gemaakt niet om die reden niet-ontvankelijk was (LJN: BK3744). Deze uitspraak is opmerkelijk menen Nienke Goldberg en Birgit le Haen.
De algemene lijn in de Nederlandse jurisprudentie is dat aan een Alcateltermijn strikt de hand moet worden gehouden. Een inschrijver die deze termijn laat verstrijken wordt doorgaans niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen op de aanbestedende dienst. Betekent de uitspraak van de voorzieningenrechter Leeuwarden nu dat een inschrijver in de toekomst meer tijd kan nemen voor het aanspannen van een procedure en ook na afloop van de Alcateltermijn het gunningsvoornemen mag aanvechten? De Alcateltermijn heeft tot doel inschrijvers in de gelegenheid te stellen bezwaar te maken tegen een gunningsvoornemen. Daarom is het een aanbestedende dienst niet toegestaan meteen na de uitkomst van de aanbesteding tot gunning over te gaan. In Nederlandse aanbestedingsregelgeving is dan ook vastgelegd dat de aanbestedende dienst een ‘standstill’-termijn in acht moet nemen van tenminste 15 dagen. Pas als die 15 dagen ongebruikt zijn verstreken, is de aanbestedende dienst vrij tot gunning over te gaan. In de Nederlandse regelgeving is echter niet bepaald of een inschrijver op zijn beurt binnen die termijn van 15 dagen een procedure aanhangig moet maken als hij het niet eens is met de gunningsbeslissing van de aanbesteder. Met andere woorden: verspeelt een inschrijver zijn rechten als hij de termijn van 15 dagen laat verstrijken? Ook de WIRA, de nieuwe wet over rechtsbescherming in aanbestedingszaken, regelt hierover niets. Het komt vaak voor dat in de aanbestedingsstukken is bepaald dat inschrijvers verplicht zijn om binnen een voorgeschreven termijn een kort geding aanhangig te maken als zij zich niet kunnen verenigen met het gunningsvoornemen. Over het algemeen wordt deze termijn gelijkgesteld aan de wettelijke standstill-termijn van de aanbestedende dienst en heeft een inschrijver dus 15 dagen tot zijn beschikking om een procedure te starten. Het is de bedoeling van de aanbesteder dat een inschrijver die nalaat binnen die termijn op te komen tegen het gunningsvoornemen, zijn rechten heeft verwerkt en zich heeft neer te leggen bij de uitkomst van de aanbesteding. De Alcateltermijn wordt dan toegepast als een vervaltermijn. De voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden heeft nu echter geoordeeld dat het niet aan de aanbestedende dienst is om dit eenzijdig in de aanbestedingsdocumenten te bepalen. De Alcateltermijn zou alleen dan tot verval van recht (‘niet-ontvankelijkheid’) kunnen leiden indien dat in wetgeving zou zijn geregeld. De voorzieningenrechter gaat er hiermee aan voorbij dat de voorwaarden die in aanbestedingsdocumenten zijn opgenomen, geacht worden tussen de aanbesteder en een inschrijver te zijn overeengekomen zodra de inschrijver heeft ingeschreven. Na inschrijving is de vervaltermijn in uitgangspunt dus niet meer te beschouwen als een eenzijdig opgelegde termijn, maar als een contractuele vervaltermijn die tussen partijen is overeengekomen. De omstandigheid dat hier sprake is van een min of meer opgedrongen overeenkomst (inschrijvers die in aanmerking willen komen voor de opdracht hebben immers geen andere keuze dan onvoorwaardelijk op het voorliggende (eenzijdig opgestelde) bestek in te schrijven) betekent niet dat aan die contractuele vervaltermijn geen betekenis zou toekomen. Wel kan dit gegeven meebrengen dat een beroep van de aanbesteder op de vervaltermijn onder bepaalde omstandigheden in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. In die gevallen zal een inschrijver ook na het verstrijken van de vervaltermijn ontvankelijk zijn. Dit betreft echter een uitzonderingssituatie en inschrijvers moeten er rekening mee houden dat rechters niet snel zullen aannemen dat de aanbestedende dienst geen beroep mag doen op de contractuele vervaltermijn. Het is niet te verwachten dat de uitspraak van de voorzieningenrechter Leeuwarden breed navolging zal vinden. Vermoedelijk zullen voorzieningenrechters de bestendige lijn handhaven dat indien een vervaltermijn in de aanbestedingstukken is opgenomen, inschrijvers binnen die termijn de gunningsbeslissing moeten aanvechten op straffe van niet-ontvankelijkheid. Inschrijvers valt dan ook aan te raden geen enkel risico te nemen. Een enkele keer komt het voor dat de aanbestedende dienst de vervaltermijn niet in de aanbestedingsstukken opneemt, maar pas in de afwijzingsbrief vermeldt. In een dergelijk geval is wel sprake van een eenzijdig gestelde termijn die geen onderdeel vormt van de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijvers en dan gaat de redenering van de voorzieningenrechter Leeuwarden wel op. Aanbestedende diensten die spoedig zekerheid willen over hun gunningsbeslissing doen er dus verstandig aan om de vervaltermijn in de aanbestedingsstukken op te nemen en niet pas in de afwijzingsbrief. 
Nienke Goldberg en Birgit le HaenCroon Advocaten

Reageer op dit artikel