nieuws

Teckal, maar dan omgekeerd

bouwbreed Premium

Aanbestedende diensten, mogen niet zomaar bij derden, en dus ook niet bij elkaar, opdrachten plaatsen zonder deze aan te besteden.

Anderzijds hoeven zij opdrachten niet aan te besteden als die, binnen de
eigen organisatie, ‘inbesteed’ worden. Het Hof van Justitie EG heeft
aanbestedende diensten coulance getoond door ook gunning buiten de eigen
organisatie toe te laten, zolang de entiteit die de opdracht krijgt maar
vereenzelvigd kan worden met hun eigen organisatie (quasi-inbesteding). De
voorwaarden daarvoor noemt het Hof in de Teckal-uitspraak. Een aparte entiteit
wordt vereenzelvigd met de aanbestedende dienst indien de laatste daarop
controle uitoefent gelijk als op haar eigen diensten, en de entiteit bijna
uitsluitend werkzaamheden verricht voor die aanbestedende dienst. De
mogelijkheden voor quasi-inbesteding zijn nog verruimd in het Coditel arrest,
waar, kort gezegd, sprake was van voldoende controle wanneer een groep van
aanbestedende diensten die controle gezamenlijk uitoefent over een door hen
opgerichte entiteit, en deze al haar werkzaamheden voor die oprichters verricht.
Ook in dat geval hoeven aanbestedende diensten niet aan te besteden indien zij
opdrachten plaatsen bij hun entiteit.

Dat roept de vraag op of Teckal ook omgekeerd kan worden toegepast op de
entiteit, indien deze op haar beurt opdrachten plaatst bij haar oprichters, om
het aldus verkregene vervolgens mede te gebruiken ten behoeve van die andere
oprichters. Zou een dergelijke U-bochtconstructie zijn toegestaan? Dat is een
lastige vraag aangezien die entiteit zelf ook een aanbestedende dienst is,
waarvan vast staat dat deze over zijn oprichters geen controle uitoefent als
bedoeld in de Teckal-uitspraak.

De G4 gemeenten Utrecht, Rotterdam, Amsterdam en Den Haag (hierna: G4) zien
in deze U-bochtconstructie geen bezwaren. Zij hebben een entiteit opgericht
genaamd Vereniging WIGO4IT (hierna: WIGO4IT ) die aan de Teckal/Coditel criteria
voldoet en waaraan door de vier oprichters onderhands opdrachten verstrekt
worden op het vlak van ict. WIGO4IT heeft echter van de gemeente Den Haag en de
gemeente Amsterdam, ook software(tools) verkregen met het oog op de ontwikkeling
door WIGO4IT van de gewenste ict-functionaliteit. Deze tools zijn ingebracht om
niet.

Centric IT Solutions (hierna: Centric), die tot 2008 de automatisering van de
gemeente Rotterdam verzorgde, is het hier niet mee eens en start een
bodemprocedure. De rechter ziet echter geen aanbestedingrechtelijke bezwaren. De
rechtbank verzuimt echter, naar mijn mening onterecht, om na te gaan, zoals het
Hof van Justitie voorschrijft, of WIGO4IT controle uitoefent over de gemeenten
Den Haag en Amsterdam. Deze controle is noodzakelijk, willen overheidsopdrachten
verleend door WIGO4IT vrijgesteld zijn van de aanbestedingsplicht met betrekking
tot de door laatstgenoemde gemeenten aan WIGO4IT ter beschikking gestelde
diensten of producten.

De rechter had mijns inziens vervolgens ook moeten onderzoeken of deze
verkrijging om niet een overeenkomst onder bezwarende titel vormt, en er dus
sprake was van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.

Ik moet Centric nageven dat het er veel van weg heeft dat, bezien vanuit een
feitelijk economisch perspectief, de gemeenten Den Haag en Amsterdam de andere
leden van de G4, via een ‘doorgeefluik’ onderdelen van een ict systeem leveren,
terwijl tussen die gemeenten geen sprake van inbesteden kan zijn. Het zou mij
verbazen indien het Hof van Justitie zo begrepen zou moeten worden dat
Teckal-entiteiten gebruikt kunnen worden om goederen van de ene controlerende
aanbestedende dienst over te hevelen naar de andere. Immers, indien dit zo zou
zijn, zou hiermee tussen aanbestedende diensten een generieke uitzondering op de
aanbestedingsregels gecreëerd zijn. Ik weet niet of Centric hoger beroep heeft
ingesteld, maar zo ja, dan ben ik benieuwd naar de uitspraak van het Hof.

Reageer op dit artikel