nieuws

Ongereglementeerde aanbestedingen

bouwbreed Premium

Alhoewel de meeste aandacht in aanbestedingsland uitgaat naar gereglementeerde aanbestedingen volgens bijvoorbeeld het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) en het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO), wordt er in de praktijk ook veel ‘ongereglementeerd’ aanbesteed

Het betreft dan bijvoorbeeld aanbestedingen onder de voor overheidsopdrachten geldende drempelwaarden of private aanbestedingen. Alhoewel veelal wordt aangenomen dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel, niet van toepassing zijn op ongereglementeerde aanbestedingen, is het niet zo dat deze wijze van aanbesteden volledig vrijblijvend is en dat de aanbesteder geen verplichtingen heeft. Die verplichtingen zijn er wel degelijk en vloeien voort uit de redelijkheid en billijkheid, waarnaar partijen zich in de precontractuele fase, dus de fase waarin nog geen contract is gesloten (in welke fase het aanbestedingsrecht zich afspeelt), moeten gedragen.
Dit werd bevestigd in de uitspraak in kort geding van 19 september 2008 van de Voorzieningenrechter rechtbank Utrecht (LJN: BF1682). Een architectenbureau had een viertal bedrijven uitgenodigd om in te schrijven op een aanbestedingsprocedure voor de bouw van een bedrijfsgebouw. Aan die vier bouwbedrijven is het bestek toegezonden, waarin geen gunningscriteria waren opgenomen. Nadat de vier bedrijven hadden ingeschreven, maakte het architectenbureau de inschrijvingen bekend. De twee laagste aanbieders (A en B) zaten met een prijs van respectievelijk 697.186 en 699.500 euro zo dicht bij elkaar, dat het architectenbureau besloot met hen door te onderhandelen. Uiteindelijk komt de prijs van B (oorspronkelijk de één na laagste aanbieder) 600 euro lager uit dan die van A.
Bouwbedrijf A kan zich in deze uitkomst niet vinden en dagvaart in kort geding de aanbesteder. Hij vordert dat de bouwopdracht alsnog aan hem wordt gegund, onder meer omdat de aanbesteder onrechtmatig jegens het bouwbedrijf zou hebben gehandeld, nu zij niet de hierboven genoemde algemene beginselen van aanbestedingsrecht in acht had genomen. De voorzieningenrechter overweegt daarop nadrukkelijk dat dat niet opgaat. Het betreft hier een particuliere aanbesteding, waarop de regels voor overheidsaanbestedingen niet van toepassing zijn en ook overigens geen regels van toepassing zijn verklaard. In dat geval kunnen, aldus de voorzieningenrechter, de beginselen en regels van het aanbestedingsrecht niet direct op de onderhavige aanbesteding van toepassing zijn. Dat de wijze waarop deze procedure is georganiseerd overeenkomsten vertoont met de regeling voor onderhandse aanbestedingen in het UAR 2001, betekent niet dat die regels dan van toepassing zouden zijn.
Wel dienen partijen rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Dat betekent dat in de hiervoor geschetste aanbestedingsprocedure de inschrijvers een gerechtvaardigd belang hebben bij een gelijke behandeling en een gelijke kans hebben op het verkrijgen van de opdracht. Het betreft dan niet zozeer een verplichting die voortvloeit uit het in het aanbestedingsrecht uitgewerkte gelijkheidsbeginsel, maar een algemene maatstaf. De inschrijvers hebben ook belang bij voldoende duidelijkheid omdat zij anders niet kunnen weten of de gunningsbeslissing op een eerlijke wijze tot stand is gekomen. Het betreft dan wederom niet zozeer het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel, maar eveneens een meer algemene maatstaf.
Toepassing van een en ander op de concrete feiten en omstandigheden van deze casus leidt er dan toe, dat de vordering van het bouwbedrijf wordt afgewezen.
Het niet van toepassing zijn van aanbestedingsregels en -beginselen biedt uiteraard veel minder aanknopingspunten om bezwaar te maken tegen de gang van zaken bij een aanbestedingsprocedure. Desondanks: wel ongereglementeerd, maar niet volledig vrij!

Reageer op dit artikel