nieuws

Gelijke behandeling

bouwbreed Premium

Uweet wel hoe dat gaat, op het moment dat een kort geding aanhangig is gemaakt gaat de aanbesteder met de stofkam door de hele inschrijving van degene die de procedure aanhangig heeft gemaakt. Vaak worden dan onvolkomenheden in de inschrijving ontdekt die daarvoor niet opgevallen waren en wordt betoogd dat de eis moet worden afgewezen omdat de eiser ongeldig heeft ingeschreven waardoor het procesbelang komt te ontbreken. Zo ook in de procedure voor de rechtbank van Den Haag op 17 september 2008 (LJN: BG3427). Mag dat?

Uweet wel hoe dat gaat, op het moment dat een kort geding aanhangig is gemaakt gaat de aanbesteder met de stofkam door de hele inschrijving van degene die de procedure aanhangig heeft gemaakt. Vaak worden dan onvolkomenheden in de inschrijving ontdekt die daarvoor niet opgevallen waren en wordt betoogd dat de eis moet worden afgewezen omdat de eiser ongeldig heeft ingeschreven waardoor het procesbelang komt te ontbreken. Zo ook in de procedure voor de rechtbank van Den Haag op 17 september 2008 (LJN: BG3427). Mag dat?
Het ministerie van Verkeer en Waterstaat (hierna: het ministerie) heeft een niet-openbare aanbesteding uitgeschreven. Op de aanbesteding schrijven onder andere Electronic Application Laboratory BV (hierna: EAL) en een combinatie van Technolution BV en Ram Mobile Data BV (hierna: de combinatie) in.
EAL spant een kort geding aan, nadat de inschrijvers van het ministerie te horen hebben gekregen dat deze voornemens is te gunnen aan de combinatie. Na het entameren van het kort geding, maar vóór de zittingsdag, krijgt EAL bericht dat hij een ongeldige aanbieding heeft gedaan en zijn aanbieding terzijde wordt gelegd.
EAL voert ter zitting aan dat “(…) de staat zijn rechten heeft verwerkt door zich niet eerder in de aanbestedingsprocedure op de ongeldigheid van de inschrijving van EAL te beroepen”. Dat wordt terecht afgewezen: “De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (…) brengen mee dat de gestelde criteria en de regelgeving in beginsel strikt dienen te worden gehanteerd. In beginsel geldt dan ook als uitgangspunt dat een ongeldige inschrijving tot terzijdelegging zal moeten leiden, ook indien dit pas in een later stadium wordt geconstateerd of als zodanig wordt aangevoerd.” Maar daaraan wordt toegevoegd: “Wel dient de rechter ervoor te waken dat de inschrijver die bezwaar maakt tegen een voornemen tot gunning, niet wordt verrast met nieuwe bezwaren. De inschrijver moet voldoende gelegenheid hebben tot verweer.”
De staat geeft tijdens de procedure aan dat hij de inschrijving van EAL “nogmaals zorgvuldig onder de loep heeft genomen”, waarna werd geconstateerd dat de inschrijving niet geldig was. Opvallend was dat bij de vraag van EAL of de winnende inschrijving van de combinatie net zo zorgvuldig onder de loep was genomen de staat een ontkennend (!) antwoord gaf.
De voorzieningenrechter overweegt dan: “Deze omstandigheid is in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel. Niet uit te sluiten valt immers dat na zorgvuldig onderzoek zal worden geconstateerd dat ook de combinatie een ongeldige aanbieding heeft gedaan en had moeten worden uitgesloten van deelname. Het feit dat de staat, in zijn visie, na de aanvankelijke acceptatie van EAL als rechtsgeldige inschrijver maar liefst vier formele gebreken in deze inschrijving heeft geconstateerd, doet ernstige twijfel rijzen aangaande de zorgvuldigheid van de eerste beoordeling.”
De staat wordt veroordeeld de winnende inschrijving van de combinatie te herbeoordelen en, indien ook de inschrijving van de combinatie ongeldig blijkt te zijn, datzelfde te doen bij de inschrijver die ná de combinatie als beste is geëindigd. De vordering van de combinatie, die in de procedure was tussengekomen, inhoudende dat de staat alleen mag gunnen aan de combinatie, wordt niet toegewezen, aangezien er dus eerst een herbeoordeling van haar inschrijving dient plaats te vinden.
Dus winst voor de inschrijver die zich onheus behandeld voelt doordat de loep van de aanbesteder onvolkomenheden in zijn inschrijving laat zien? Ten dele, ook na deze uitspraak dient hij, voor zover er geen bewijs is dat in een andere richting wijst, op de eerlijkheid van de aanbesteder te vertrouwen. De aanbesteder zou immers eerlijk moeten vermelden dat hij de winnende inschrijving niet onder de loep heeft genomen en, ten tweede, zou de aanbesteder de herbeoordeling van de winnende inschrijving op dezelfde wijze moeten uitvoeren als de (her)beoordeling van de inschrijver die de procedure aanhangig heeft gemaakt.

Reageer op dit artikel