nieuws

Gemeente móét aanbesteden

bouwbreed

Gemeentelijke gronduitgifte, met het stellen van randvoorwaarden en goedkeuring van de planontwikkeling, kan al gauw worden aangemerkt als een overheidsopdracht die moet worden aanbesteed. Mogelijk, zegt Jacqueline Hoek, geldt hetzelfde als de gronduitgifte, onder overigens dezelfde voorwaarden, uitsluitend slaat op sociale woningbouw.

Dat blijkt uit een uitspraak van de voorzieningenrechter in Den Haag over
gronduitgifte door de gemeente Noordwijk voor de herontwikkeling van een locatie
tot een gezondheidscentrum (2500 vierkante meter) en sociale woningbouw (veertig
woningen). In deze uitspraak merkt de rechter het project aan als een
aanbestedingsplichtige opdracht. Aannemer De Raad Bouw uit Katwijk heeft de
selectie van de lokale woningcorporatie met succes in kort geding aangevochten.
De gemeente heeft in 2006 zelf woningcorporaties en ontwikkelende aannemers
uitgenodigd voor een ontwikkelingscompetitie. De Raad Bouw werd geweigerd
hieraan deel te nemen. De gemeente stelt dat zij geen opdracht geeft, geen
afnemer wordt van diensten of werken en evenmin eigenaar wordt van de
bouwwerken. Daartegenover stelt De Raad Bouw dat de gemeente initiatiefnemer is
en in belangrijke mate de randvoorwaarden voor het project bepaalt. Zo moet de
woningcorporatie het plan dat zij ontwikkelt, steeds ter goedkeuring aan de
gemeente voorleggen. De voorzieningenrechter overweegt dat de definitie van het
begrip ‘overheidsopdracht’ uit de Richtlijn zeer laagdrempelig is.
Aanbestedingsplicht is een gegeven zodra sprake is van een schriftelijke
overeenkomst onder bezwarende titel met betrekking tot een bouwwerk.

Tegenprestatie

In het onderhavige geval krijgt de winnende woningcorporatie een
tegenprestatie. Zo neemt de gemeente genoegen met een lagere opbrengst omdat zij
de plankwaliteit zwaarder laat wegen dan het financiële aspect. De gemeente wil
in elk geval de interne kosten gedekt zien. Verder mag de winnende
woningcorporatie als tegenprestatie van derden inkomsten verkrijgen. Volgens de
voorzieningenrechter is de vraag of de gemeente eigenaar of gebruiker zal zijn
van de gerealiseerde werken, ingevolge de uitspraak in de zaak Roanne niet
relevant voor de vraag of sprake is van een aanbestedingsplicht. Ook anderszins
volgt uit de uitspraak in de zaak Roanne dat voor het project in Noordwijk een
aanbestedingsplicht geldt, aldus de rechter. Zo is onder meer van belang dat het
project wordt gerealiseerd met de bedoeling commerciële en dienstverlenende
activiteiten daarin onder te brengen. Daarnaast dient de totale waarde van de
opdracht in aanmerking te worden genomen. De voorzieningenrechter is van oordeel
dat de gemeente de regels van het aanbestedingsrecht niet in acht heeft genomen
en verbiedt de gemeente uitvoering te geven aan de met de woningcorporatie voor
het project gemaakte afspraken. Gevolg van de uitspraak is dat de gemeente, als
zij het project wil doorzetten, alsnog moet aanbesteden.

Begrip ‘overheidsopdracht’ ruim en functioneel uitleggen

De voorzieningenrechter in Den Haag komt in de Noordwijkse zaak tot een
oordeel dat geheel steunt op het arrest van het Hof van Justitie EG in de zaak
Roanne (C-220/05 van 18 januari 2007). Verder overweegt de voorzieningenrechter,
naar het lijkt ten overvloede: “Ook anderszins volgt uit deze uitspraak (Roanne)
dat in de onderhavige zaak een aanbestedingsplicht geldt. Zo is onder meer van
belang dat het project wordt gerealiseerd met de bedoeling om er (vanuit het
gezondheidscentrum) commerciële en dienstverlenende activiteiten in onder te
brengen.” De voorzieningenrechter gaat niet in op de vraag of zijn oordeel
anders zou luiden als alleen sprake zou zijn van sociale woningbouw. Het lijkt
erop dat het oordeel onder overigens gelijke omstandigheden (een schriftelijke
overeenkomst onder bezwarende titel met betrekking tot een bouwwerk) hetzelfde
zou luiden. In een uitspraak van 27 februari 2007 (kort na Roanne) van dezelfde
voorzieningenrechter werd nog geoordeeld dat hij de uitnodiging van de gemeente
Den Haag aan meerdere ondernemingen om een bieding te doen op aankoop en
herontwikkeling van panden, niet kwalificeert als een aanbesteding. In die
uitspraak overwoog hij: “Het project wordt niet ontwikkeld voor het gebruik of
beheer door de gemeente. Niet is gebleken dat sprake is van een totaal door de
gemeente voorgeschreven ontwikkelingsplan. Zo is er een (keuze)vrijheid voor de
invulling van functies in het project. Dat de gemeente in de uitnodigingsbrief
een aantal (rand)voorwaarden formuleert waaraan het project moet voldoen brengt
nog niet zonder meer met zich dat in casu sprake is van een ‘overheidsopdracht’
in de zin van het BAO. De voorzieningenrechter laat nog daar dat niet gebleken
is dat de waarde van het project de drempelwaarde overschrijdt (artikel 7 BAO).”
Overigens had de gemeente in haar uitnodigingsbrief wel een voorkeur voor
woningbouw geuit en tevens gewezen op de voorkeur van omwonenden voor een
woonzorgcomplex, kinderopvang, een onderkomen voor een Bewonersoverleg en een
HOED-praktijk. Het lijkt erop dat de voorzieningenrechter in de Noordwijkse zaak
eerder tot de slotsom komt dat sprake is van een aanbestedingsplichtige
opdracht. Dat is, aldus de voorzieningenrechter, een gegeven zodra sprake is van
een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel met betrekking tot een
bouwwerk. Het begrip ‘overheidsopdracht’ moet laagdrempelig, dat wil zeggen ruim
en functioneel, worden uitgelegd. De vereiste tegenprestatie wordt al aangenomen
als door het project inkomsten van derden kunnen worden verkregen. Verder is
voor het aannemen van een overheidsopdracht van belang dat de gemeente het
initiatief heeft genomen, in belangrijke mate de randvoorwaarden bepaalt en het
te ontwikkelen plan steeds aan de gemeente ter goedkeuring moet worden
voorgelegd. Uit de uitspraak blijkt niet of deze laatste elementen strikt
noodzakelijk zijn om tot de kwalificatie ‘bouwwerk’ te komen.
jhoek@dudoklegal.nl www.dudoklegal.nl

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels