nieuws

Accent aanbestedingsjurisprudentie verschuift naar formele kwesties

bouwbreed

Het aanbestedingsrecht heeft de overheidsrechter in 2007 behoorlijk beziggehouden. In vier artikelen geeft Monika Chao-Duivis van die rechtspraak een indruk. Vandaag het eerste deel.

Wat voor aanbestedingsrechtelijke kwesties werden in 2007 aan de overheidsrechter voorgelegd? In voorgaande jaren betroffen de meeste kwesties vragen omtrent de geschiktheidseisen. Waren de gevraagde referentiewerken en de omzeteisen wel proportioneel en vergelijkbaar? Voldeed de inschrijver aan de gevraagde eisen? Deze vragen zijn uiteraard niet verdwenen, maar het accent lijkt verschoven te zijn naar de meer formele kwesties rond het aanbesteden.
Ik wijs op vragen rond de communicatie van beslissingen: heeft de aanbestedende dienst voldoende verantwoording afgelegd? Ik wijs voorts op de vraag: tot wanneer mag geageerd worden tegen een beslissing? En hoe lang kan een vergissing bij een inschrijving nog hersteld worden? Wie is aanbestedende dienst? De wijze van beoordelen is onderwerp van discussie net als het onderscheid tussen de selectie- en gunningscriteria. Daarnaast is een aantal keren geoordeeld in het kader van een functioneel bestek en zijn er interessante zaken geweest in verband met het feit dat de contractuele voorwaarden vast lagen. In een viertal artikelen zal ik deze onderwerpen de revue laten passeren, waarbij ik zoveel mogelijk de chronologie van de aanbestedingsprocedure aan zal houden.

Algemene beginselen

Het aanbestedingsrecht wordt in belangrijke mate beheerst door de beginselen van het aanbestedingsrecht. De juristen zijn het niet helemaal eens met elkaar welke beginselen dat zijn, maar de volgende worden in ieder geval door iedereen erkend: het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het beginsel van proportionaliteit. De rol van de beginselen kwam onder andere naar voren in een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 3 maart 2007, 92633/KG ZA 07-66, LJN BA1988. De rechter overwoog dat tot de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht onder meer het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het daarmee verbonden transparantiebeginsel behoren. Het transparantiebeginsel dient ter controle op de naleving van het gelijkheidsbeginsel. De aanbestedingsbeginselen zijn ook van toepassing in het geval van het verlichte regime, zo blijkt uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 14 februari 2007, KG 06/1467, LJN BA0220. Het ging hier om II B diensten van de Richtlijn 2004/18. De richtlijn en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) zijn hierop maar zeer beperkt van toepassing (verlicht regime). Partijen waren het erover eens dat de Staat tegen die achtergrond een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, onder meer ten aanzien van het beoordelen van de ingediende offertes. Maar, aldus de rechter, ook binnen dat beperkte regime zijn de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht onverkort van toepassing.
Ook als de richtlijn niet van toepassing is, kan er toch reden zijn om de beginselen in acht te nemen, aldus oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem op 27 december 2007, 134312, LJN AV2019: Het niet van toepassing zijn van Richtlijn of reglement doet er niet aan af dat de aanbesteding vanwege de jegens de inschrijvers in acht te nemen zorgvuldigheid moet voldoen aan algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen inzake gelijkheid en transparantie.

Dictaat

Dat de inhoud van de te sluiten overeenkomsten na de gunning wordt bepaald door de aanbestedende dienst was in 2005 al eens voorwerp van rechtspraak, zie de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem van 5 december 2005, 117486/KG ZA 05-547, LJN AZ1072 gepubliceerd in Bouwrecht, BR 2006, p. 662. De rechter toonde zich niet onder de indruk van dat bezwaar. In 2007 kreeg de overheidsrechter wederom over een vergelijkbare vraag te oordelen, maar ook nu bleef het gewenste resultaat uit. De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht oordeelde op 21 maart 2007, 225022 / KG ZA 07-59 en 226122 / KG ZA 07-147, LJN BA2053, in een zaak waar het ging om eisen die zouden leiden tot een onvoorwaardelijke en ongelimiteerde aansprakelijkheid en vrijwaringsplicht, die dus niet te verzekeren zou zijn. Die eisen zijn daardoor volgens de inschrijver onredelijk, irreëel, onduidelijk of disproportioneel. De aanbestedende dienst heeft daartegen als verweer aangevoerd dat K. een ongeldige aanbieding heeft gedaan, zodat zij zich niet meer op de ondeugdelijkheid van de procedure kan beroepen. Dit verweer treft doel, aldus de rechter. Vereist was dat een inschrijver met alle eisen onvoorwaardelijk akkoord ging en dat is niet gebeurd, zodat de offerte niet aan de gestelde eisen voldoet. In dit verband noem ik ook een interessante uitspraak van de Raad van Arbitrage van 23 november 2007, nr 71.129. De inschrijver stelde daar letterlijk dat het om een gedicteerd contract ging. De inschrijver heeft niet kunnen onderhandelen over de inhoud van het contract daar het een aanbesteding betrof. Arbiters laten zich niet vermurwen: zij overwegen dat het aan de combinatie is, als inschrijver, om de risico’s welke in iedere aanbesteding aanwezig zijn, in te schatten en te beprijzen. Indien zij de risico’s onaanvaardbaar had gevonden had zij hetzij een (zeer) hoge prijs moeten neerleggen hetzij niet moeten inschrijven. Arbiters achten het niet hebben kunnen onderhandelen over de inhoud van de overeenkomst dan ook niet relevant in deze.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels