nieuws

Derdenverzet in een aanbestedingszaak komt niet zo vaak voor

bouwbreed

Wanneer een gegadigde bezwaar heeft tegen de uitkomst van een aanbestedingsprocedure kan hij een procedure bij de rechter beginnen. De winnende partij kan zich in die procedure voegen of hij kan tussenkomen. Wat is rechtens als hij geen van beide doet en na het verloop van de procedure alsnog wil gaan ageren?

We spreken in dat geval van derdenverzet, geregeld in art. 376 e.v. van het Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering. Dat een partij, die belang heeft bij een bepaalde uitkomst van een aanbestedingsgeschil, gebruik maakt van het middel derdenverzet komt niet veel voor. In deel 18 van Hoofdstukken Bouwrecht, 2008 nr 998, is slechts een uitspraak genoteerd. In de uitspraak die voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem, 24 oktober 2008 LJN BG3635, deed, stond dit middel weer centraal.
Bij een inschrijving is sprake van een kennelijke vergissing begaan in de inschrijving van de laagste inschrijver. De aanbestedende dienst onderkent dit echter niet en bericht de eerste en tweede inschrijver dat gegund zal worden aan de tweede inschrijver. De eerste inschrijver stapt daarop naar de rechter en wordt in zijn aanvechting van deze beslissing in het gelijk gesteld. De aanbestedende dienst maakt aan beide partijen vervolgens bekend dat alsnog aan de eerste inschrijver wordt gegund. Daarop stapt de tweede inschrijver naar de rechter, daarbij het middel van het derdenverzet hanterend. De rechter gaat daar niet in mee.

Voorwaarden

De rechter loopt de voorwaarden na die gesteld worden door de wet aan het gebruik van dit rechtsmiddel, dat, zoals hij vaststelt, maar een zeer beperkt toepassingsgebied heeft. Voorwaarde voor een succesvol gebruik van het derdenverzet is dat de tweede inschrijver benadeeld is door het aangevochten vonnis. Dat is niet het geval zo oordeelt de rechter: slechts het voornemen tot gunning aan de tweede inschrijver was kenbaar gemaakt. Blijkens art. 2.29.6 van het ARW 2005 houdt de mededeling van een gunningsbeslissing door de aanbesteder geen aanvaarding van het aanbod van de inschrijver in. Er kwam dus geen overeenkomst tot stand, noch ontstond met de mededeling een contractueel recht jegens de gemeente. Bovendien moest de tweede inschrijver er rekening mee houden dat een andere inschrijver zich in een procedure tegen dat gunningsvoornemen zou verzetten en dat dat ertoe zou kunnen leiden dat de gemeente aan een ander zou gunnen.
De rechter overweegt voorts dat er uit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming zoals die volgens EEG Richtlijn 89/665 en HvJEG 28 oktober 1999 C-81/98 (Alcatel) gewaarborgd moet worden, in dit geval geen behoefte is om alsnog tegen de (gevolgen van de) beslissing in het vonnis van 12 september 2008 te kunnen opkomen. De tweede inschrijver wist van de procedure en had heel eenvoudig kunnen tussenkomen of zich voegen. Het feit dat hij daar een belang bij heeft, is daartoe voldoen. Enige goede grond waarom het volgen van die aangewezen weg niet kon worden gevergd, is er niet. Dat, zoals ter zitting is verklaard, het bedrijfspolicy is niet te interveniëren in vertrouwen op de goede afloop, is geen goede grond.
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat er sprake is van misbruik van procesrecht nu de tweede inschrijver de procedure die hij startte ook als een zelfstandig kort geding voerde.
Het gaat om een aanbestedingsprocedure en met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding is het nodig dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd. Er moet dan ook zoveel mogelijk gebruik gemaakt worden van de mogelijkheid van voeging of tussenkomst. Daarnaast is er het algemene belang dat men terughoudend om gaat met de weg naar de rechter.

Tijdig

De tweede inschrijver was tijdig op de hoogte van het kort geding en was zelfs door de gemeente uitgenodigd daaraan deel te nemen. Hoewel evident was dat de uitkomst van dat kort geding rechtstreeks aan zijn belangen bij gunning zou kunnen raken, heeft hij daaraan niet deelgenomen, zonder dat daarvoor een goede grond was.
In plaats daarvan heeft hij de uitkomst van het kort geding afgewacht om zijnerzijds alsnog een kort geding te beginnen. Daarin heeft hij niets anders aangevoerd dan in het eerste kort geding aan de orde is gesteld, gewogen en te licht bevonden. Ondertussen heeft dat tot onnodige vertraging voor de gemeente geleid bij de aanbesteding en voor zowel de gemeente als de eerste inschrijver ertoe geleid dat zij nodeloos andermaal hun standpunten hebben moeten doen verwoorden, met alle tijd, kosten en moeite die daarmee gemoeid zijn. Daartegenover heeft kennelijk geen ander belang van de tweede inschrijver gestaan dan dat hij zich de kosten en moeite van voeging of tussenkomst in het eerste kort geding heeft willen besparen. En daarom is er sprake van misbruik van recht en wordt de vordering van de tweede inschrijver afgewezen.
Het aantal geschillen rond aanbestedingen groeit en dat is niet in het belang van de snelheid, die bij aanbestedingen een rol kan spelen. Omgekeerd kan het niet zo zijn, dat rechten worden bekort alleen maar met een beroep op de behoefte aan snelheid. Dit zijn geen onverenigbare grootheden: de rechtsmiddelen voeging en tussenkomst geven de mogelijkheid over de eigen belangen te waken zonder dat evenwel de snelheid van de aanbestedingsprocedure in gedrang komt. Het is daarom zaak alert te zijn en als eventuele winnaar zich tijdig op te stellen aan de zijde van de aanbestedende dienst in een procedure.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels