nieuws

Uitsluitingsgronden niet uitputtend geregeld maar marge is beperkt

bouwbreed

De aanbestedingsrichtlijnen bevatten naast een lijst met verplichte uitsluitingsgronden (deelname aan een criminele organisatie, omkoping en dergelijke) een lijst met facultatieve uitsluitingsgronden. Die zal eenieder wel kennen. Het komt erop neer dat men uitgesloten kan worden bij faillissement, delicten betreffende de beroepsintegriteit, beroepsfouten, het niet voldoen aan fiscale verplichtingen en/of het geven van valse verklaringen bij aanbestedingen. Dat staat tegenwoordig in artikel 45 lid 3 BAO en stond voorheen in artikel 24 van de oude richtlijn werken 93/37.

In de Nederlandse praktijk wordt er van uit gegaan dat deze opsomming ‘uitputtend’ is. Dat wil zeggen dat je als opdrachtgever, welke belangen aan een uitsluiting ook ten grondslag kunnen worden gelegd, géén andere uitsluitingsgronden mag hanteren in een aanbesteding.
In de Michaniki-zaak *) is thans aan de orde of aan de lijst van uitsluitingsgronden toch een grond kan worden toegevoegd, en zo ja op welke voorwaarde en binnen welke grenzen. Het Hof van Justitie heeft zich er nog niet over uitgesproken en dat zal nog wel maanden duren maar de advocaat- generaal (AG) heeft een genuanceerde visie.
Griekenland hanteert een nieuwe uitsluitingsgrond die voorvloeit uit de grondwet. De Griekse grondwet bevat een verbod op een belangenconflict inhoudende dat een persoon die actief is als mediaondernemer niet tevens activiteiten als overheidsleverancier mag ontplooien. Als uitvloeisel moet een aanbestedende dienst, voordat deze overgaat tot gunning, de nationale raad voor de radio en televisie ( hierna: ‘ESR’) verzoeken om afgifte van een verklaring dat de grondwet niet wordt overtreden in die zin.

Uitsluitingsgronden

De aanbestedende dienst Erga heeft werken voor de HSL Korinthe-Kiatos aanbesteed. Onder andere Michaniki en Sarantopoulos hebben ingeschreven. Sarantopoulos, waarvoor een ERS-verklaring werd afgegeven, kreeg de opdracht. De verliezer Michaniki vond de afgifte van die ESR-verklaring onterecht en startte de procedure. De verwijzende rechter (Griekse Raad van State) vraagt zich af of de vraag of die ESR-verklaring terecht afgegeven is wel relevant is, omdat de EG-aanbestedingsregels zich mogelijk verzetten tegen de introductie van nieuwe uitsluitingsgronden.
De Griekse regering verweert zich door te zeggen dat de richtlijn aanbestedingen alleen coördineert en er geen volledige uitputtende harmonisatie is. Dat wordt erkend door de AG Maar geldt die mogelijkheid om aan te vullen volgens de AG óók voor de uitsluitingsgronden? Dat is een lastige vraag. Het HvJ heeft in het La Cascina-arrest bij de uitlegging van de lijst van uitsluitingsgronden voor dienstenopdrachten (art. 29 richtlijn 92/50) bepaald dat die uitsluitingsgronden “zelf enkel de grenzen van de bevoegdheid van de lidstaten vast(stelt), in die zin dat deze geen andere uitsluitingsgronden mogen vaststellen dan hierin zijn genoemd”.
Dat is duidelijke taal. Anderzijds laat het Fabricom-arrest, waarop Griekenland zich beroept, zien dat het HvJ minder categorisch is dan La Cascina doet vermoeden. In de Fabricom-zaak stond ter discussie of een regeling die inhield dat partijen die belast zijn geweest met onderzoeken betreffende een opdracht op voorhand van die opdracht waren uitgesloten, wel mocht. Het HvJ heeft toen niet op voorhand bepaald dat elke afwijking verboden was maar daarentegen onderzocht of geen discriminatie tussen inschrijvers plaatsvond en het verschil in behandeling gelet op die doelstelling niet onevenredig was. Die lijn dient volgens de AG gevolgd te worden. De AG concludeert in dat verband dan ook dat de lijst van uitsluitingsgronden niet uitputtend is. Dit is een belangrijke nuance voor de rechtspraktijk zoals die tot op heden gold.

Hamvraag

De hamvraag is vervolgens hoe de Griekse regel beoordeeld moest worden. De Griekse staat betoogt uiteraard dat haar regel discriminatie voorkomt. Hoe? Doordat de aanbestedende dienst middels de aanbesteding geen druk kan uitoefenen op een mediaonderneming “voor een goede pers over haar overheidsbeleid” en andersom de mediaonderneming middels “een goede pers over bepaald overheidsbeleid” geen opdracht kan afdwingen. U mag er van denken wat u wil.
De AG bepaalt dat een nationaal grondwettelijk waardeoordeel in beginsel moet worden gerespecteerd maar dat dit onverlet laat dat de ingreep wél noodzakelijk moet zijn voor en evenredig moet zijn aan het doel van het waarborgen van de gelijke behandeling. In dit geval is er naar mening van de AG echter geen sprake van evenredigheid. De regeling gaat te ver in die zin dat hoe klein en onbeduidend de media-activiteit ook moge zijn, uitsluiting altijd dient te volgen. Dat gaat verder dat wat noodzakelijk kan worden geacht om de gelijke behandeling te waarborgen. De AG vraagt zich af hoe waarschijnlijk het bijvoorbeeld is dat een regionale mediaondernemer druk zou kunnen uitoefenen op een aanbestedende dienst in een andere regio buiten het spreidingsgebied van die mediaondernemer. Dat roept ook bij mij de nodige twijfel op over de proportionaliteit.
De goede intenties van de Griekse overheid ten spijt is de nieuwe uitsluitingsgrond toch niet toegestaan. Niettemin laat deze zaak wel zien dat niet op voorhand geoordeeld kan worden dat een nieuwe uitsluitingsgrond uit den boze is.
* Conclusie van AG Poiares Maduro van 8 oktober 2008 in zaak HvJ EG, C-213/07, Michaniki, nationale raad voor de radio en televisie (‘ESR’) en andere.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels