nieuws

Omzeteisen bij aanbesteding vaak overbodig

bouwbreed Premium

Omzeteisen bij aanbestedingen zijn weliswaar toegestaan door de EU-Richtlijn, maar ze zijn volgens Alex de Maesschalck meestal overbodig. Met de vraag naar referentieprojecten is het volgens hem nog erger gesteld. Door kopieergedrag en een niet-kritische benadering van de inhoudelijke vraagstelling, wordt de plank te vaak misgeslagen. Daardoor kunnen aanbestedingen verworden tot een juridische en inhoudelijke farce.

Over de vaak gebezigde hoge omzeteisen schreef ik al eerder: “Er is reeds, met enig misplaatst gevoelen van een met quasi redelijkheid en billijkheid omkleedde arrogantie, van aanbestederszijde de norm gesteld dat maximaal driemaal de contractwaarde aan omzet een redelijke eis is, en dus ook proportioneel, en dit zou overgenomen worden in de definitieve AMvB.” Dat wil zeggen de aanbestedende diensten hebben het voorstel voor de AMvB, ter uitwerking van de inmiddels door de Eerste Kamer (terecht) verworpen Aanbestedingswet, op dit punt gesanctioneerd. Omzeteisen die gebezigd worden naast eisen van financiële draagkracht en bovendien een bankgarantie, acht ik overbodig, zo niet uit de aard der zaak vrijwel altijd disproportioneel.

Schijn

Weliswaar lijkt met de verwerping van het wetsvoorstel Aanbestedingswet de voorgestelde AMvB ook ter ziele, maar dat is slechts schijn. De inhoud van het voorstel geeft namelijk een trend weer. Vaak eenzijdig bepaald en niet genuanceerd, maar toch. Zo begrijp ik niet hoe een omzeteis van driemaal de contractwaarde ooit proportioneel kan zijn, noch dat de aanbesteder-opdrachtgever dit in redelijkheid kan motiveren zonder drogredeneringen. Zelfs een eis van eenmaal de contractwaarde is al overdreven. De kernvraag is of er een principieel recht is of komt voor ondernemingen (met name het mkb) om op basis van hun eigen competenties en prestaties succesvol te kunnen zijn en groei te realiseren. Dit mag dan niet gefrustreerd worden door extra zekerheid voor de opdrachtgever en risicomijdend gedrag. Hiervoor acht ik, zoals ik al eerder betoogde, zogenaamde ‘mededingingsakkoorden’ tussen sociale partners noodzakelijk. Zonder een akkoord zie ik de ontwikkelingen somber in. Thans, zonder een Aanbestedingswet, maar met een ongecontroleerd boven de markt rondzwevend en een eigen leven leidend gedachtegoed uit de voorgestelde AMvB, acht ik de noodzaak tot initiatieven voor mededingingsakkoorden zelfs een steeds grotere noodzaak.

Referentie-eisen

Bepaald op een verkeerd spoor zijn wij ook terecht gekomen in de vraag naar de soort van referenties. Door kopieergedrag en foutieve voorbeeldwerking zijn wij afgegleden naar een volstrekt misplaatst besef van hoe de dingen zouden horen te zijn. Zozeer zelfs, dat niemand zich kennelijk realiseert dat heel vaak discriminatoire, verboden referentie-eisen worden gesteld. De algemene regel is dat als je referenties, beroepsbekwaamheden, technieken et cetera voorschrijft in de vraagspecificatie, dit voorschrift pas legitiem is indien aannemelijk is dat deze een onderscheidende competentie en/of een meerwaarde voor de opdrachtgever inhoudt. Is dit niet zo, dan is de eis of het voorschrift discriminatoir.
Een voorbeeld: Het is traditie dat wanneer de opdrachtgever bijvoorbeeld een school, een ziekenhuis, of een ‘kippenhokje’ wil bouwen, hij vraagt om referenties van scholen, ziekenhuizen, of kippenhokjes. Soms met de toevoeging “of soortgelijke gebouwen”, dan wel “of vergelijkbaar”. In dit laatste geval wordt het in ieder geval juridisch waterdicht geacht, maar dit is niet meer dan een vals foefje.
In mijn optiek is de eis al dan niet met de bewuste toevoeging onjuist, want voor enige aannemer houdt het bouwen van dat soort gebouwen geen onderscheidende competentie in, noch is er enige meerwaarde voor de opdrachtgever om de eis te stellen. Wel acht ik de eis van referentieprojecten noemen legitiem voor de architect, de huisvestingsadviseur en mogelijk de installatieadviseur, maar in beginsel niet of nauwelijks nog voor andere adviseurs. Het bouwen van hoogbouw boven 75 meter, is bijvoorbeeld wel weer een onderscheidende competentie voor een aannemer. Aan de orde zijn de bijzondere kennis, vaardigheden en organisatie daarvoor benodigd.
Referentieprojecten vragen, is overigens per definitie overbodig en simplistisch. Zelfs daar waar het legitiem is. Referenties kunnen altijd, en dienen mijns inziens ook altijd, vervangen te worden door de vraag naar ‘Past Performance’. Inhoudelijke competenties en in het bijzonder de competenties in risicobeheersing. Dit refereert aan het (Past) Performance Information Procurement System (PIPS) van prof. Dean Kashiwagi, Arizona State University. Ook voor invoering hiervan is een mededingingsakkoord tussen sociale partners geboden.
Indien een aanbesteder een bepaalde methode, of techniek voorschrijft, weet de concurrent de weg naar de rechter vlot te vinden. Zo blijkt uit de jurisprudentie. Maar diezelfde concurrent zit vaak te slapen bij de onredelijke referentie-eisen.
Een voorbeeld: In de zaak, Hoppenbrouwers Elektrotechniek/Waterschap de Dommel 0x26 HVL BV oordeelde de rechtbank, vrij weergegeven, dat er geen grond was aan te nemen dat de elektrotechnische competenties vereist voor het type project van het waterschap anders waren dan die vereist voor de door klager opgevoerde referentieprojecten. Bij handhaving van het oordeel van het waterschap dat de ervaring opgedaan moest zijn op projecten als het hare, zou de door de EU-Richtlijn bedoelde mededinging ontoelaatbaar worden ingeperkt. (Rechtbank Den Bosch, 24-04-05)

Norm

Het blijkt ook in de jurisprudentie reeds de norm te zijn dat een referentieopdracht met tenminste een contractwaarde van 60 procent van het aan te besteden subject een redelijke eis is en dus ook proportioneel. Ja, maar is dat dan altijd zo? Waarom niet tenminste 50 procent, of 40 procent? Mág het wel 50 procent, 40 procent, of minder zijn? Natuurlijk mag het wel! Het mag zelfs 0 procent zijn, dus géén referentie nodig. Soms zal géén referentie-, of omzeteis stellen ook dwingend de norm moeten zijn!
Slechts ingeval van gebruik van zwaardere eisen dan in de AMvB genoemd worden voor omzet, financiële draagkracht en referenties, is een motiveerplicht voorgesteld. Maar met een AMvB die als algemene regel de uiterste norm stelt, zonder in álle gevallen een harde motiveringsplicht van de aanbesteder, zal een lichtere norm in een concreet geval vrijwel niet meer op grond van redelijkheid en billijkheid, proportionaliteit, of anderszins aangevochten kunnen worden. Dit acht ik niet acceptabel. In alle gevallen gehoudenheid tot motivering dus. Dit ook in het belang van rechterlijke toetsing.
Ondernemen, en dat is aanbesteden ook, houdt in (gecalculeerde) risico’s nemen en die risico’s behoren mijns inziens niet disproportioneel op de markt afgewenteld worden. Wat proportioneel correct is, is normatief en per definitie niet eenduidig vast te stellen in één enkele algemene regel. Dat een AMvB stelt dat het gaat om een maximum, dan wel een minimum norm, en dat het dus coulanter kan - zij het met weglating van enige motiveerplicht - doet aan mijn argumenten niet af. Zo maakt men zich er te gemakkelijk van af.
Als je al zo’n algemene regel wilt vaststellen dan zal je - hoezeer je ook niet ontkomt aan het normatieve en arbitraire karakter daarvan - toch op zijn minst moeten differentiëren en een aantal categorieën van typen diensten, werken en risicoprofielen moeten onderscheiden. Hoe en waarin te categoriseren en differentiëren is niet zonder meer te beantwoorden, want dat is branche- en professieafhankelijk en vormt dus een belangrijk onderwerp voor de sociale partners in overleg en samenwerking met elkaar. Het kan naar type dienst en werk, getrapt naar grootte van de contractwaarde en risicoprofiel, et cetera.

Symbool

Ik hoop met mijn pleidooien, vaker geuit op verschillende gremia en in publicaties het openbaar bestuur, de wetgever en brancheorganisaties te kunnen bereiken, anders voorzie ik een verankering in symbool-AMvB’s van simplisme en ongenuanceerde mededinginperking. De impact op het sociaal-economisch bestel in Nederland kan ik niet inschatten, maar die zal groot zijn.

Reageer op dit artikel