nieuws

Update rechtsbescherming bij aanbesteding

bouwbreed

Het Europese aanbestedingsrecht regelt niet alleen de aanbesteding van overheidsopdrachten, maar ook de rechtsbescherming die daarbij hoort. Tijdens de herziening van de aanbestedingsrichtlijnen in 2004 is nog gewacht met het updaten van de bijbehorende rechtsbeschermingsrichtlijnen. Nu is het dan zover. In december 2007 is een nieuwe richtlijn vastgesteld, die de bestaande rechtsbeschermingrichtlijnen wijzigt (Richtlijn 2007/66/EG). Inmiddels is deze richtlijn in werking getreden en hebben de lidstaten van de EU tot 20 december 2009 de tijd om hun nationale wetgeving aan te passen.

Het Europese aanbestedingsrecht regelt niet alleen de aanbesteding van overheidsopdrachten, maar ook de rechtsbescherming die daarbij hoort. Tijdens de herziening van de aanbestedingsrichtlijnen in 2004 is nog gewacht met het updaten van de bijbehorende rechtsbeschermingsrichtlijnen. Nu is het dan zover. In december 2007 is een nieuwe richtlijn vastgesteld, die de bestaande rechtsbeschermingrichtlijnen wijzigt (Richtlijn 2007/66/EG). Inmiddels is deze richtlijn in werking getreden en hebben de lidstaten van de EU tot 20 december 2009 de tijd om hun nationale wetgeving aan te passen.
Wat was de aanleiding voor een wijziging van de rechtsbeschermingsrichtlijnen? De toelichting geeft twee redenen. Allereerst het voorkomen van de wedloop naar het contract. Aanbestedende diensten konden immers direct na het gunningsbesluit een overeenkomst sluiten, zodat inschrijvers in feite een beroepsmogelijkheid werd ontnomen. Daarnaast
bestond een tekort aan beroepsmogelijkheden tegen een ontoelaatbare onderhandse gunning. Om de wedloop naar een onaantastbare overeenkomst tegen te gaan, legt de nieuwe richtlijn de Alcatel-termijn van het Europese Hof van Justitie vast. Aanbestedende diensten zijn nu dus ook volgens Europese regelgeving verplicht om, vanaf het moment dat de inschrijvers het gemotiveerde gunningsbesluit hebben ontvangen, minimaal 10 (in Nederland 15) kalenderdagen te wachten met het sluiten van de overeenkomst. Indien een inschrijver in deze periode beroep instelt tegen het gunningsbesluit, dient de aanbestedende dienst ook nog - in aanvulling op die termijn - te wachten met het sluiten van de overeenkomst totdat de rechter heeft beslist. Deze opschorting is momenteel wel gebruikelijk, maar nog niet verplicht.
De nieuwe richtlijn bepaalt verder dat de rechter overeenkomsten die gesloten zijn tijdens deze Alcatel-termijn onverbindend kan verklaren. Lidstaten kunnen echter bepalen dat vanaf zes maanden na het sluiten van de overeenkomst geen beroep meer mag worden ingesteld. Deze vervaltermijn kan worden beperkt tot 30 kalenderdagen. De aanbestedende dienst moet dan de gunning van de opdracht gemotiveerd bekendmaken in het Publicatieblad EG of de betrokken inschrijvers gemotiveerd op de hoogte stellen van het sluiten van de overeenkomst.
Wat is het gevolg van de eventuele onverbindendheid van de overeenkomst? Dat is niet geheel duidelijk, maar zal worden bepaald door het nationale recht. Met name staat niet vast of deze onverbindendheid met nietigheid moet worden gelijkgesteld. Tot nu toe oordeelde de Hoge Raad namelijk dat van nietigheid geen sprake was als een overeenkomst was gesloten in strijd met het aanbestedingsrecht. Dat zou nu wel eens anders kunnen worden.
De nieuwe richtlijn bepaalt ten slotte dat een reeds gesloten overeenkomst ook onverbindend kan worden verklaard als deze het gevolg is van een niet-toegelaten onderhandse gunning, bijvoorbeeld als een opdracht onderhands is gegund die eigenlijk Europees aanbesteed had moeten worden. De richtlijn geeft overigens wel een mogelijkheid om deze onverbindendheid te voorkomen. De aanbestedende dienst zal dan het voornemen tot sluiten van de overeenkomst moeten publiceren in het Publicatieblad EG en een standstilltermijn in acht nemen van 10 dagen. Opvallend is dat in een eerder voorstel van de Europese Commissie publicatie in deze gevallen nog verplicht was. Kennelijk was dat te belastend en heeft de Europese wetgever daarvan afgezien.
De richtlijn introduceert dus voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk een aantal belangrijke nieuwigheden, waarover het laatste woord nog niet zal zijn gesproken.

Mr. Willemijn Ritsema van Eck en mr. Paul Heijnsbroek
Houthoff Buruma. advocaten, notarissen en belastingadviseurs

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels