nieuws

Clusteren mag bij aanbesteden

bouwbreed Premium

Clusteren mag bij aanbesteden. Er is in beginsel ook niets mis mee, wij leven in een vrije markt. Clusteren kan voorts ook meerwaarde hebben voor de aanbesteders, en daarmee is er juridisch nauwelijks nog een speld tussen te krijgen. Uitgaande van het nieuwe Besluit Aanbestedingen en de nieuwe Aanbestedingswet schetst Alex de Maesschalck hoe het mkb hier mee om kan gaan, onder meer via zogenaamde ‘mededingingsakkoorden’.

“Clusteren mag bij aanbesteden”, luidde tot ongenoegen van het mkb de uitspraak van de rechtbank in het vonnis van de president van de Rechtbank Utrecht in kortgeding, 12-12-07, LJN: BB9889. De klacht van het mkb tegen de zestien gemeenten die de aanbesteding voor inhuur van tijdelijk personeel clusterden lijkt op voorhand kansloos te zijn geweest. Te meer daar de gemeenten reeds ‘coulant’ waren met de toezegging de omzeteis te verlagen. Vormt zo’n uitspraak als hierboven een dilemma voor het mkb? Jazeker, maar dit is goeddeels oplosbaar!
Hoe ga je er echter mee om? Door ten eerste afspraken te maken binnen de eigen branche over samenwerking, en onderling harde voorwaarden overeen te komen met betrekking tot intellectuele eigendom, concurrentiepositie, etc. Door in tweede instantie als brancheorganisaties harde afspraken te maken met koepelorganisaties van aanbestedende diensten (zoals de VNG), met relevante individuele aanbestedende diensten en met privaatrechtelijke ondernemingen die het maatschappelijk ondernemen als taak en doelstelling hebben, zoals scholen, ziekenhuizen en woningbouwcorporaties, over hoe het mkb ‘binnenspel’ te krijgen en te houden.
Het betrekken van het mkb vraagt om mededingingsakkoorden, convenanten met afspraken over onder andere omzeteisen, eisen van financiële draagkracht en het type en grootte van referentie-eisen. Ook zal de acceptatie van clustering van opdrachten/werken als direct gevolg moeten hebben een gelijktijdige acceptatie van clustering van zaken aan de zijde van opdrachtnemers. Clustering dus, onder voorwaarden van hoe omzetten, financieel vermogen en referenties van samenwerkende (geclusterde) bieders geregeld dienen te worden.
Vergelijkbaar met de door de Regieraad Bouw gesloten ‘vernieuwingsakkoorden’ met brancheorganisaties, zouden brancheorganisaties binnen het mkb mededingingsakkoorden te sluiten met het VNG, provincies, zorgsector, het onderwijs, woningbouwcorporaties etc. Overigens bekritiseert de Regieraad Bouw minister Van der Hoeven, op grond van het feit dat de voorstellen in het Consultatiedocument met betrekking tot het nieuwe Besluit Aanbestedingen (amvb) en de nieuwe Aanbestedingswet, geen waarborgen bieden voor uitbanning van gunning op basis van de laagste prijs, en ook innovatie, duurzaamheid en veiligheid niet stimuleren.

Mededinging

De invalshoek van het ministerie van EZ zou zijn dat het aanbestedingsproces professioneler zal verlopen door het aangeven van juridische kaders en procedures. Terecht bekritiseert de Regieraad ook dit laatste. Een professioneler verloop is een illusie en daar zal de amvb ook niet over gaan, en om welke procedures het gaat is ook al niet duidelijk. Voorts acht ik de voorstellen met betrekking tot de eisen van omzet en technische en beroepsbekwaamheid simplistisch van aard. Juist hierin ligt de oplossing besloten van het kernvraagstuk: dat van al dan niet voldoende mededinging!
Over voorwaarden en waarborgen over en weer voor de hierboven genoemde mededingingsakkoorden dient verder nagedacht te worden door sociale partners. In de eerder genoemde casus voor de rechtbank Utrecht, kwam met name de vraag naar waarborgen tegen de gevolgen van een eventueel faillissement van opdrachtnemers aan de orde. Hiervoor werd de omzeteis op een bepaalde hoogte gesteld. Veelal zijn dit soort omzeteisen ingegeven door ‘koudwatervrees’, kopieergedrag, simplisme en een onmiskenbare drang tot inperken van (veel en administratief lastige) mededinging.

Koudwatervrees

Steeds vaker hoor ik om mij heen de bewering, ook onder juristen zoals mr. Sandra Boot, dat de door de EU-Richtlijn toegestane criteria als doel hebben de mededinging in te perken. Niet dus een ‘open mededinging als doel, tenzij…’, maar een ‘inperking van de mededinging als doel, tenzij….’ is de visie! Wordt dit laatste de trend; het bestendige gebruik? Geven wij hieraan toe dan geraken wij op een door de Richtlijn niet-bedoeld hellend vlak? In dat geval zie ik het somber in voor het mkb en nieuwkomers, want dan worden in aanbestedingsland de groten groter en de sterken sterker, en kunnen de kleineren zich moeilijk nog onttrekken aan hun lot klein te blijven.
Het kernpunt was toch niet de bescherming van de aanbesteder tegen de markt? De open, transparante en niet-discriminatoire mededinging was toch het beginsel waar het om ging! Met name de druk om omzeteisen te verhogen baart zorgen in aanbestedingsland in het algemeen, maar in het bijzonder bij mkb-bedrijven. Het inperken van mededinging mag echter wel. De EU-Richtlijn staat het voorwaardelijk toe, met name als waarborg om een solvabele en beroepsbekwame opdrachtnemer te kunnen werven. Een uitzondering hierop kan zijn dat een en ander onnodig of disproportioneel is. Daarvan was volgens de president van de rechtbank in casu geen sprake.
Echter, de vraag naar wat proportioneel is en daarmee dus ook naar wat redelijk en billijk is, beantwoordt de Richtlijn niet, noch de BAO, noch de nieuwe Aanbestedingswet, en ik vrees dat ook de amvb dat onvoldoende zal doen. De toevoeging door de rechtbank dat met name de clustering niet onnodig en disproportioneel mag zijn, is of wel een open deur en dus niets bijzonders, of wel er dient een arbitraire limiet bepaalbaar te zijn. Tegen dit laatste pleit weer dat het beginsel van de contractvrijheid, in de zin van vrijheid in wat en hoe de opdrachtgever een en ander in de markt wil zetten, wordt aangetast.
Mijns inziens zal, zodra de opdrachtgever reeds binnen een marginale toets aannemelijk maakt dat clustering (meer) waarde heeft, je niet meer kan zeggen dat de clustering onnodig en disproportioneel is. Zonder een limitering in de amvb, welke bovendien de toets van het Europese Hof van Justitie kan doorstaan, dreigen wij anders overgeleverd te worden aan het ontstaan van een discutabel bestendig gebruik in de opdrachtgeversmarkt. Een bestendig gebruik dat eenzijdig zal zijn bepaald door aanbestedende diensten.

Redelijke eis

Er is reeds, met enig misplaatst gevoelen van een met quasi redelijkheid en billijkheid omkleedde arrogantie, van aanbestederszijde de norm gesteld dat maximaal driemaal de contractwaarde aan omzet een redelijke eis is, en dus ook proportioneel, en dit zou overgenomen worden in de definitieve amvb. Dat wil zeggen de aanbestedende diensten hebben het voorstel voor de amvb op dit punt gesanctioneerd. Waarom niet maximaal tweemaal, of anderhalf maal? Wat zijn de waarborgen dat als het niet hoeft er ook geen omzeteis, dan wel een lage eis gesteld wordt? Hopelijk realiseren de minister en haar ambtenaren zich wel dat de grote marktpartijen in het geheel geen behoefte hebben aan (te veel) concurrentie en zeker niet van het mkb, en aanbestedende diensten zeker niet aan veel en lastige mededingingsrompslomp. Die wensen dus een hoog omzetcriterium.

Reageer op dit artikel