nieuws

Wijziging van de geschiktheidseisen tijdens de aanbestedingsprocedure

bouwbreed

Mag een opdrachtgever tijdens de aanbestedingsprocedure de geschiktheidseisen tussentijds wijzigen? Dat stond centraal in het kort geding *) tussen de gemeente ‘s-Hertogenbosch en het bedrijf dat als tweede was geëindigd bij de aanbesteding van de herinrichting van de Markt en de Pensmarkt.

Mag een opdrachtgever tijdens de aanbestedingsprocedure de geschiktheidseisen tussentijds wijzigen? Dat stond centraal in het kort geding *) tussen de gemeente ‘s-Hertogenbosch en het bedrijf dat als tweede was geëindigd bij de aanbesteding van de herinrichting van de Markt en de Pensmarkt.
D e gemeente ‘s-Hertogenbosch heeft een opdracht voor de herinrichting van de in het centrum gelegen markt aanbesteed met als gunningscriterium de laagste prijs. In de aankondiging van de aanbesteding wordt ter zake de financiële en economische draagkracht onder meer een accountantsverklaring verlangd ter zake de omzet aan gww-werken over een aantal kalenderjaren. Wat betreft de vakbekwaamheid worden ook eisen gesteld aan de referentiewerken (schriftelijke verklaring opdrachtgever).
Het bestek ter zake de herinrichting is na de aankondiging van de aanbesteding aan gegadigden toegezonden, waarbij in het bestek de geschiktheidseisen van de aankondiging woordelijk zijn overgenomen. In de nota van inlichtingen, die daarna volgt, is de geschiktheideis voor zover die ziet op de omzet en de waarde van het referentiewerk gewijzigd, zodanig dat de gemiddelde jaaromzet verlaagd is van 3 miljoen euro naar 2,5 miljoen euro en de waarde van het referentiewerk van 1,0 miljoen euro naar 750.000.
Hierdoor kon de partij aan wie het werk nu was gegund daarvoor in aanmerking komen. Indien er geen wijziging was geweest, was de een-na-laagste inschrijvende partij voor gunning in aanmerking gekomen. Deze vorderde daarop in kort geding dat de wijziging van de geschiktheidseisen na aankondiging van de aanbesteding en verzending van het bestek onrechtmatig is geweest.
De gemeente beroept zich op artikel 2.16.2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) en stelt dat het geoorloofd is tijdens de aanbestedingsprocedure wijzigingen in het bestek aan te brengen. Met het Grossmann-arrest in de hand stelt gemeente nog dat de partij die deze procedure had aangespannen, haar rechten heeft verloren c.q. verwerkt.

Beoordeling

Met het laatste verweer van de gemeente over het rechtsverlies c.q. de rechtsverwerking maakt de rechter korte metten. In de aangehaalde jurisprudentie ter zake Grossmann had een gegadigde niet ingeschreven op de aanbesteding en kwam pas op na kennisneming van het gunningsvoornemen tegen de gehouden aanbestedingsprocedure.
Deze zaak is anders nu de gegadigde wel had ingeschreven op de aanbesteding en zodoende is aanvaardbaar dat er geageerd is tegen de voorgenomen gunningsbeslissing van gemeente. Bovendien is de geest van het Grossmann-arrest dat er geen nodeloze vertraging in de aanbesteding mag ontstaan en juridische (beroeps-) procedures moet worden voorkomen. Onderhavige aanbesteding wordt niet onaanvaardbaar vertraagd met deze procedure.
De rechter in dit kort geding is van mening dat gemeente is tekortgeschoten om op duidelijke en ondubbelzinnige wijze de wijziging van de geschiktheidseisen kenbaar te maken. Dit zeker nu gegadigden niet bedacht hadden hoeven zijn dat in zo laat stadium de geschiktheidseisen nog werden gewijzigd.
Het beroep op artikel 2.16.2 ARW 2005 faalt nu deze bepaling niet ziet op het wijzigen van de ingevolge artikel 2.3.4 ARW in een aankondiging vermelde geschiktheidseisen. Door een wijziging toe te staan van gepubliceerde geschiktheidseisen wordt de transparantie geschonden. De eventuele gegadigden die op basis van verlichte geschiktheidseisen wel zouden kwalificeren, zijn door de niet openbaar gemaakte wijziging de kans ontnomen deel te nemen.
De vordering inhoudende een verbod aan gemeente om het werk aan een andere partij dan de een-na-laagste inschrijvende partij te gunnen, wordt door de rechter toegewezen.
*)zaaknr.: 162144 KG ZA 07-489

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels