nieuws

Pepernoten in het voorjaar

bouwbreed

De bouwfraude, zoals die culmineerde in het rapport van de Parlementaire Enquête Commissie van december 2002, ligt al weer een aantal jaren achter ons. Maar niet voor iedereen is de kwestie beëindigd. Er zijn immers nog openstaande rekeningen die voortvloeiden uit de verboden praktijk van het vooroverleg. En daarvan probeert men soms in rechte nog betaling, dan wel verrekening te verkrijgen.

Het gaat bij deze kwesties kort gezegd om het volgende. Twee aannemers, A en B, spraken af in het kader van het verboden vooroverleg, dat A voor een hoog bedrag zou inschrijven en B voor een laag, zodat aan B de opdracht gegund zou worden. In ruil daarvoor zou B aan A een vergoeding geven. Deze vergoeding werd niet betaald, maar verrekend ter gelegenheid van een volgende inschrijving, waarbij de kaarten andersom lagen.
Toen dit verboden stelsel onderzoek werd van de PEC, is het in een aantal (alle?) gevallen niet meer tot die verrekening gekomen. Voor zover bekend is twee keer in rechte (bij de rechtbank en bij de Raad van Arbitrage) geprobeerd om nu toch tot (een vorm van) verrekening te komen met behulp van vorderingsrechten die voortvloeiden uit een rechtsgeldige overeenkomst.

Afstand

Op 1 januari 2005 deed de overheidsrechter uitspraak in de eerste zaak over deze zogenaamde pepernoten, zie BR 2005, p. 330. De rechter oordeelde dat de verrekening niet aan de orde kon komen, want de vordering die verrekend zou moet worden, was ontstaan uit een nietige overeenkomst en die wordt geacht niet te hebben bestaan. Kort gezegd: er viel dus niets te verrekenen.
In de zaak waarover de Raad van Arbitrage zich op 28 maart 2007 uitliet ging het om een feitelijk vergelijkbare kwestie. De kwestie wordt juridisch niet over de boeg van verrekening gespeeld, doch over de boeg van afstand van recht (op betaling voor zijn werkzaamheden) door de onderaannemer. De onderaannemer was de hoofdaannemer geld schuldig uit een overeenkomst van vooroverleg.
Deze schuld poogde de hoofdaannemer te verrekenen met hetgeen hij aan de onderaannemer verschuldigd was vanwege werkzaamheden die de onderaannemer recent voor hem had gedaan. De hoofdaannemer betoogde daartoe dat de onderaannemer in verband met de oude schuld, afstand van zijn vorderingsrecht had gedaan om betaling voor zijn werkzaamheden te vorderen. De onderaannemer betwist echter de kwijtschelding van de schuld met onder andere een beroep op het leerstuk van de ongeoorloofde oorzaak van de overeenkomst.
Appelarbiters stellen vast dat verrekening van een schuld uit een nietige overeenkomst niet aan de orde kan zijn. Maar dat de schuldeiser zijn vordering uit deze overeenkomst niet kan afdwingen “betekent niet dat de schuldeiser van de eerstgenoemde schulden niet zelf tot verrekening kan overgaan en alsdan van die plaatsgevonden feitelijkheid moet worden uitgegaan”.
De hoofdaannemer wordt daarop belast met het bewijs dat de onderaannemer inderdaad afstand heeft gedaan van het invorderingsrecht met betrekking tot de schuld van de hoofdaannemer uit hoofde van de onderhavige factuur 24007919 d.d. 20 december 2001 in verband met deelname van de hoofdaannemer aan verboden vooroverleg. In dat bewijs slaagt de hoofdaannemer niet: “Het voorgaande brengt mee dat H in het opgedragen bewijs niet is geslaagd. Daarmee ontvalt de grond aan het hoger beroep, respectievelijk moet worden vastgesteld dat de reguliere schuld van de hoofdaannemer niet door kwijtschelding teniet is gegaan, zodat de vordering uit hoofde van de aannemingsovereenkomst in de eerste aanleg terecht aan de onderaannemer is toegewezen. Dat weer brengt mee dat de uitspraak in de eerste aanleg dient te worden bekrachtigd.”

Vragen

De uitspraak roept vragen op: wat is het karakter van afstand van recht? Afstand van recht is een meerzijdige overeenkomst, een overeenkomst tussen beide partijen; dus een vorm van verrekening door de schuldeiser. Waarom zou die overeenkomst niet het lot moeten delen van de (nietige) overeenkomst waaruit de schuld/het recht is ontstaan, die verrekend wordt? Had dus wel aan een bewijsopdracht inzake de afstand van het vorderingsrecht toegekomen moeten worden? In een noot in Bouwrecht zal nader op deze uitspraak ingegaan worden.
Prof.mr.dr. M.A.B. Chao-Duivis
Directeur van het Instituut voor Bouwrecht, hoogleraar bouwrecht TU Delft .

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels