nieuws

Aanbestedingsrechter.nl geeft snel uitspraak

bouwbreed

Wie klachten heeft over een bepaalde aanbesteding, of vragen heeft over de gevolgde procedure, kan sinds kort terecht bij de aanbestedingsrechter.nl. Deze virtuele aanbestedingsrechter is een initiatief van Emery Prenen, deeltijdrechtenstudent aan de universiteit van Amsterdam, wil daar wat aan doen. Iedereen kan, al dan niet anoniem, een bericht in het klachtenboek plaatsen. De virtuele aanbestedingsrechter doet binnen 10 werkdagen, geheel kosteloos en vrijblijvend, uitspraak op de website.

De wetgeving op het gebied van het aanbesteden is complex en aanbestedende diensten maken niet zelden een uitglijder, aldus de ‘aanbestedingsrechter’. Vooral bedrijven uit het mkb zien opdrachten dan ten onrechte aan hun neus voorbij gaan. En klagen ligt gevoelig, want wie bijt er nu graag de hand die je voedt? Uiteraard kunnen aan de uitspraken van de rechter geen rechten worden ontleend, maar de uitspraak geeft wel een indicatie of het zin heeft een ‘echte’ rechtzaak te beginnen.
Inmiddels is een aantal zaken op de site behandeld, die ook voor de niet direct betrokken interessant kunnen zijn. Zoals de uitsluiting van deelname in verband met het niet aanwezig zijn van het K-formulier. Volgens de aanbestedende dienst, een gemeente, had de inschrijver een fout gemaakt door het niet voldoen aan de aanbesteding reglementen. Vervolgens is de inschrijver uitgesloten van deelname en krijgt hij eveneens geen uitslag van besteding. Volgens de gemeente ontbrak het verplichtehet K-formulier. De inschrijver zegt er echter zeker van te zijn dat het K-formulier in de envelop van de aanbesteding is gedaan en daarmee is ingediend. De gemeente heeft een kopie van het ingevulde K-formulier gekregen.
Volgens de aanbestedingsrechter staat of valt deze zaak met het bewijs of het K-formulier daadwerkelijk wel of niet is ingeleverd. Als het formulier voor sluitingsdatum werkelijk is ingediend, dan mag de gemeente een partij natuurlijk nooit wegens het ‘ontbreken’ daarvan uitsluiten (dit zou in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling). Een civiele rechter zal dan de gunning aan een andere partij verbieden of een schadevergoeding toekennen.
Blijkt het K-formulier op het moment van sluitingsdatum toch te ontbreken, dan is de betreffende inschrijving onherroepelijk ongeldig. Dit staat ook duidelijk in het aanbestedingsreglement. Het is niet mogelijk om het formulier na sluitingsdatum alsnog in te dienen. De civiele rechter is daar zeer streng in, zoals blijkt uit diversezaken.

Enveloppen

Uit een andere zaak blijkt dat het ook niet eenvoudig is tijdens de aanbesteding te controleren of de benodigde bescheiden daadwerkelijk aanwezig zijn. De vraag aan de aanbestedingsrechter is of de aanbesteder bij een openbare aanbesteding mag weigeren voor/tijdens het openen van de enveloppen te controleren of de door hem gevraagde stukken aanwezig en juist zijn. Op die manier is het mogelijk om de ontbrekende stukken als nog toe te voegen.
Volgens de aanbestedingsrechter is het weigeren van de aanbestedende dienst om tijdens een aanbestedingsbijeenkomst de inhoud van enveloppen publiekelijk te controleren niet in strijd met enige wet. De aanbestedende dienst mag dit dus weigeren.
In de wet is niets geregeld over een eventuele publieke controle op de inhoud van enveloppen. Sterker nog, in de huidige generatie wetgeving vind je termen als ‘aanbestedingsbijeenkomst’ en ‘enveloppen’ niet eens terug. In reactie op het rapport van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid zijn deze, speciaal op de bouwsector gerichte aanbestedingsgebruiken, juist uit de wetgeving geschrapt. Aanbestedingsbijeenkomsten waarbij enveloppen publiekelijk worden geopend behoren daarmee, althans op papier, tot het verleden. Ook al kom je het gebruik in de praktijk nog wel tegen. In de meest recente wetgeving, de Aanbestedingswet (die momenteel nog ter behandeling bij de Eerste Kamer ligt), is evenmin iets geregeld over aanbestedingsbijeenkomsten. In de toelichting wordt juist aangestuurd op een volledig digitaal verloop van het aanbestedingsproces. Dan zullen offertes uitsluitend nog op elektronische wijze kunnen worden ingediend.

Ombudsman

Dat op tijd reageren noodzakelijk is blijkt uit de gunning van een bouwproject (2,7 miljoen euro) aan een projectontwikkelaar. Andere ontwikkelaars zijn hier niet bij betrokken geweest, en het is ook niet gepubliceerd. Nu wordt een onderzoek ingesteld omdat de raad vermoedt dat het bedrag ver onder de marktwaarde ligt.
Volgens de indiener van de klacht blijkt uit de gemeentelijke aanbestedingsregels dat dit een openbare aanbesteding moeten zijn. Als een andere projectontwikkelaar de gunning ongedaan zou willen maken, welke procedure moet er dan gevolgd worden, is de vraag.
Uit het antwoord van de aanbestedingsrechter komt naar voren dat een klacht kan worden ingediend bij de gemeente zelf. Na behandeling zou de gemeente kunnen overwegen de gunning terug te draaien. Ook kan de Ombudsman worden ingeschakeld. Deze kan de gemeente adviseren de gunning ongedaan te maken. In het uiterste geval kan de gang naar de civiele rechter worden gemaakt, die de gunning zou kunnen terugdraaien.
Er is echter maar een kleine kans dat die rechter een verzoek daartoe zal toewijzen. Het zou immers een inbreuk betekenen voor de partij aan wie de opdracht al is gegund. Ook deze partij heeft recht op zekerheid en duidelijkheid. Zeker als er al enige tijd verstreken is. Eerder nog zal aan een schadevergoeding worden toegekend. Maar ook die kans is klein. Bouwprojecten met een waarde kleiner dan 5.278.000 euro vallen immers niet onder de werkingssfeer van het Bao. In theorie zou de civiele rechter nog kunnen oordelen dat de gemeente in strijd met het EG-Verdrag heeft gehandeld (‘passende mate van openbaarheid’). Die kans is echter niet groot omdat (vreemd genoeg) niemand precies weet wat die (cryptische) omschrijving nu eigenlijk inhoudt.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels