nieuws

Aanbestedingsplicht voor bioscoop en winkels in Roanne

bouwbreed

Op 5 juli 2006 berichtte ik op deze plek over de conclusie van advocaat-generaal Kokott bij het Hof van Justitie EG inzake de aanbesteding van de realisatie van het recreatiepark met een bioscoop, winkels, parkeerruimte, toegangswegen en pleinen in de Franse gemeente Roanne (HvJ EG, zaak C-220/05). In het arrest van 18 januari dit jaar volgt het hof zijn advocaat-generaal.

Teneinde een probleemwijk te ‘revitaliseren’ heeft de stad Roanne een ontwikkelaar (SEDL) - zelf een aanbestedende dienst - publiekrechtelijk en onderhands belast met onder andere ontwerp en realisatie van het complex. De openbare ruimte van het complex is bestemd voor Roanne terwijl de commerciële ruimten voor derden zijn. Roanne financiert gedeeltelijk het niet voor hem bestemde, neemt daarvan de delen af die (onverhoopt) niet vervreemd worden, en draagt eventuele verliezen. Een derde is opgekomen tegen de gunning van die overeenkomst.
Plaatst de stad hier een overheidsopdracht? Hoe bereken je de drempelwaarde? Hoef je niet aan te besteden indien de aanbestedingsplicht (wettelijk) is doorgelegd?
Het hof bepaalt dat Roanne een opdracht voor een werk heeft geplaatst en niet een dienst. De opdracht aan SEDL is één geheel waarvan werken het hoofdvoorwerp uitmaken. Het feit dat SEDL de werken later aanbesteedt, verandert het standpunt van het hof dat SEDL ‘aannemer’ is niet.

Eisen

Ook zegt het hof dat het recreatiepark moet voldoen aan de eisen van de gemeente. Uit de motivering blijkt niet dat het hof een diepgaande analyse heeft verricht wat met dergelijke ‘eisen’ bedoeld wordt en of het daarbij bijvoorbeeld moet gaan om gedetailleerde technische specificaties. Het hof motiveert: “Blijkens verschillende bepalingen van de overeenkomst wil de gemeente Roanne met de aanleg van het recreatiepark in zijn geheel de stationswijk herpositioneren en een nieuwe dynamiek geven.” Dit duidt er niet direct op dat het hof gedetailleerde technische specificaties nodig acht.
Het werk voldeed ook volgens de advocaat-generaal aan door Roanne ‘vastgestelde eisen’. Voor zover ik overzie was dit erop gebaseerd dat Roanne onder andere de goedkeuring van nog te vervaardigen ontwerpen had bedongen. De waarschijnlijkheid dat afnemers van de commerciële ruimten door SEDL in het ontwerp worden betrokken, kwam in de conclusie niet aan de orde. Nu er geen aanwijzingen zijn dat het hof zich dit wel heeft afgevraagd, zou dit kunnen worden uitgelegd als een bevestiging dat gedetailleerde technische specificaties niet nodig zijn om te kunnen spreken van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde gestelde eisen voldoet.

Drempeltoets

De rest spreekt eigenlijk voor zich. Het feit dat de bouw niet geheel betaald wordt door Roanne betekent niet dat er geen overeenkomst onder ‘bezwarende titel’ bestaat. Ook voor het bepalen van de opdrachtwaarde ten behoeve van de drempeltoets is de hoogte van de gemeentelijke bijdrage niet doorslaggevend maar dient, kort gezegd, uit gegaan te worden van het perspectief van de bieder die geïnteresseerd is in de gehele bouwopdracht.
Bij de vragen betreffende het ‘verschuiven’ van de aanbestedingsplicht bevestigt het hof dat de aanbestedingsplicht onverminderd geldt tussen aanbestedende diensten. Je mag dus niet onderhands gunnen indien de opdrachtnemer de aanbestedingsvoorschriften wel naleeft. En hoe verhoudt dit zich tot het Scala-arrest waarin het hof erkende, kort gezegd, dat de nuttige werking van de richtlijn (ook) wordt verzekerd indien de partij aan wie gegund is verplicht is voor elke verdere opdracht de aanbestedingsrichtlijn te volgen?
Daaraan lijkt niet te worden getornd. In het onderhavige geval bood die Scala-overweging echter géén soelaas omdat de overeenkomst van de gemeente met SEDL zélf niet bepaalde dat SEDL de gehele opdracht moest aanbesteden waarbij dan de mogelijkheden te knippen en/of slechts gedeelten in ‘onderaanneming’ te geven niet uitgesloten zijn.
H.C. Lejeune (advocaat)
www.paulussen.nl

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels