nieuws

Aanbestedende diensten krijgen ruimte voor ‘collectief inbesteden’

bouwbreed Premium

Kan een aanbestedende dienst zijn opdrachten ‘inhouse’ - dus zonder aanbesteding - gunnen aan een onderneming waarin hij samen met andere aanbestedende diensten volledige zeggenschap heeft? Over deze vraag liet het Europese Hof zich uit in een arrest van 19 april jl. in de zaak Asemfo tegen Tragsa (C-295/05).

Kan een aanbestedende dienst zijn opdrachten ‘inhouse’ - dus zonder aanbesteding - gunnen aan een onderneming waarin hij samen met andere aanbestedende diensten volledige zeggenschap heeft? Over deze vraag liet het Europese Hof zich uit in een arrest van 19 april jl. in de zaak Asemfo tegen Tragsa (C-295/05).

Concreet waren de feiten in deze zaak als volgt. Asemfo diende in 1996 een klacht in bij de Spaanse Dienst voor de mededinging. In deze klacht werd Tragsa ervan beschuldigd misbruik van haar machtspositie op de Spaanse markt van werken en diensten op het gebied van bosbouw te maken omdat haar publieke opdrachtgevers de Europese aanbestedingsregels niet naleefden.
Tragsa is een bij Spaanse wet opgerichte openbare onderneming die tot doel heeft het ontwerpen en de bouw van infrastructuur en andere werkzaamheden ter bevordering van plattelandsontwikkeling en milieu. De Spaanse staat is voor 99 procent aandeelhouder van Tragsa, terwijl vier Spaanse autonome regio’s gezamenlijk zo’n 1 procent van de aandelen in Tragsa hebben. Op grond van een verordening is Tragsa verplicht uitsluitend werkzaamheden uit te voeren voor de centrale overheid, de autonome regio’s en daarvan afhankelijke overheidsorganen.

Uitzondering

Onder verwijzing naar eerdere zaken concludeert het Europese Hof dat er in deze zaak sprake is van een uitzondering op de aanbestedingsplicht, die ook wel wordt aangeduid als ‘quasi inhouse-opdracht’ of ‘inbesteden’. Volgens het hof gaat deze uitzondering op wanneer aan twee voorwaarden is voldaan: (1) de opdrachtgever, zijnde een aanbestedende dienst, dient op de juridisch van hem onderscheiden opdrachtnemer toezicht uit te oefenen zoals op zijn eigen diensten en (2) de opdrachtnemer dient het merendeel van zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de overheidsinstantie die dit lichaam controleert.
Ten aanzien van de tweede voorwaarde (werkzaamhedencriterium) had het hof al eerder geoordeeld dat ook aan deze voorwaarde wordt voldaan wanneer meerdere overheidsinstellingen gezamenlijk een onderneming controleren en deze onderneming het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van al deze instellingen tezamen (en dus niet enkel ten behoeve van één bepaalde instelling). Nu Tragsa enkel werkzaamheden verricht voor de Spaanse staat, de autonome regio’s en daarvan afhankelijke overheidsorganen wordt volgens het hof voldaan aan de tweede voorwaarde.

Invulling

Tot dusver had het hof nog geen invulling gegeven aan de eerste voorwaarde (toezichtcriterium) in het geval meerdere aanbestedende diensten gezamenlijk zeggenschap hebben in een onderneming. Het hof oordeelt dat in deze zaak niet alleen de Spaanse staat, die 99 procent van de aandelen in handen heeft, voldoet aan de eerste voorwaarde, maar ook elk van de autonome gebieden, hoewel zij elk minder dan 1 procent van de aandelen in Tragsa bezitten. Door de verplichting die de autonome gebieden Tragsa namelijk kunnen opleggen om bepaalde werkzaamheden voor hen uit te voeren en die Tragsa niet kan weigeren, kunnen de autonome gebieden toezicht op Tragsa uitoefenen zoals op hun eigen diensten en voldoen zij eveneens aan de eerste voorwaarde.
Voor de Nederlandse praktijk biedt deze uitspraak van het hof belangrijke aanknopingspunten voor aanbestedende diensten om op grond van ‘collectief inbesteden’ zonder aanbesteding opdrachten te geven aan een gezamenlijke onderneming.
Mr. J.W.A. Bergevoet, advocaat bij Loyens & Loeff
jeroen.bergevoet@loyens­loeff.com

Reageer op dit artikel