nieuws

Kennisvoorsprong hoeft niet te leiden tot uitsluiting

bouwbreed Premium

Het gelijkheidsbeginsel vereist niet dat élke kennisvoorsprong van een concurrerende inschrijver leidt tot uitsluiting. Dat blijkt uit het opmerkelijke vonnis* van de rechtbank ‘s-Gravenhage in een aanbestedingsgeding over het gelijkheidsbeginsel aangespannen door Imtech Infra (Imtech) tegen de staat. De beoogde winnaar van de aanbesteding, de combinatie Vialis Traffic BV/VTN Verkeers- en besturingstechniek BV (Vialis), is ‘tussengekomen’ (op eigen initiatief als derde partij meedoen).

Het gelijkheidsbeginsel vereist niet dat élke kennisvoorsprong van een concurrerende inschrijver leidt tot uitsluiting. Dat blijkt uit het opmerkelijke vonnis* van de rechtbank ‘s-Gravenhage in een aanbestedingsgeding over het gelijkheidsbeginsel aangespannen door Imtech Infra (Imtech) tegen de staat. De beoogde winnaar van de aanbesteding, de combinatie Vialis Traffic BV/VTN Verkeers- en besturingstechniek BV (Vialis), is ‘tussengekomen’ (op eigen initiatief als derde partij meedoen).
Het betreft een openbare aanbesteding onder het ARW 2005 van een prestatiebestek, bonus-malus-contract, voor het onderhoud van elektronische borden boven snelwegen, hoofdzakelijk zogenaamde MTM-systemen (Methode Tijd Meting) en DRIP’s (informatiepanelen). Gunningscriterium is de laagste prijs. Vialis heeft gewonnen met méér dan 2 miljoen euro verschil op Imtech, die tegen het gunningsvoornemen opkomt.
De opdracht ziet niet op de stuursystemen van MTM-borden, want dat onderhoud is al gegund - voor zover hier relevant - aan Vialis, middels een raamovereenkomst genaamd POLO-LOC. Die werkzaamheden moet de winnaar opdragen aan Vialis. Vialis is uit dien hoofde volgens Imtech (indirect) op de hoogte van de storingen in die borden. Bepaalde borden zijn bovendien geleverd door Vialis en ook is Vialis eigenaar van essentiële software. Verder heeft Vialis in het verleden het onderhoud aan de DRIP’s uitgevoerd waardoor Vialis beschikt over precieze gegevens betreffende storingen.

Fabricom-arrest

Imtech meent dat doordat Vialis de aard en de frequentie van de storingen in de DRIP’s en de MTM-systemen kent, het bedrijf een kennisvoorsprong heeft, en verwijt de staat in essentie die voorsprong niet te hebben weggenomen door bepaalde programmatuur (van Vialis) niet te verstrekken en te verzuimen bruikbare/betrouwbare storingsdata te verschaffen nu deze door de staat slechts ‘ter indicatie’ zijn verschaft.
Imtech heeft daartoe betoogd dat het niet verstrekken van deze informatie, waar Vialis wél over beschikte, in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers zoals uitgelegd door het Europese Hof van Justitie in het Fabricom-arrest van 2005, welke fout volgens Imtech ertoe moet leiden dat Vialis van deelname wordt uitgesloten.
De rechter verwerpt dit. Bij die beslissing staat voorop dat de kennisvoorsprong van zittende aannemers als zodanig geen afbreuk aan het gelijkheidsbeginsel met zich brengt. Overigens constateert de rechter dat ook Imtech de nodige ervaring heeft.
Voor de MTM-systemen ziet de rechter het punt niet. Onvoldoende is komen vast te staan dat sprake is van ‘enige relevante voorsprong in kennis’ omdat Vialis met betrekking tot de MTM-systemen maar 35 van de 968 systemen onderhoudt en Vialis als opdrachtnemer van een POLO-LOC contract evenmin op de hoogte is van de aard en de frequentie van MTM-storingen. Kennelijk meent de rechter dat er uit kwantitatief oogpunt te weinig extra informatie bij Vialis is om het gelijkheidsbeginsel te schenden. Hiernaast concludeert hij dat ook uit kwalitatief oogpunt Vialis geen relevante informatievoorsprong heeft omdat de storingsgegevens in kwestie niet essentieel zijn voor het invullen van de opdracht beoogde regiefunctie.

Storingen

Met betrekking tot de DRIP’s staat vast dat het merendeel van de door de opdracht bestreken DRIP’s door Vialis is geleverd en onderhouden. Vialis was dus bekend met de storingen. Hoewel alle partijen beschikten over een cd-rom met dezelfde informatie meent Imtech dat die informatie minder waarde had omdat Imtech niet beter wist dat het ‘puur ter indicatie’ was terwijl Vialis wél wist dat het accuraat was.
De rechter vindt het onbegrijpelijk dat de staat info met die status als ‘puur ter indicatie’ heeft afgedaan en acht aannemelijk dat daaraan door alle inschrijvers, behalve Vialis, minder gewicht is toegekend. Niettemin oordeelt hij dat het feit dat de info wél (zeer) gedetailleerd en specifiek was, doorslaggevend is. Imtech, een expert, wordt om die reden niet gevolgd in de redenering dat de info voor calculatie (geheel) onbruikbaar was. Indachtig bovendien het relatief geringe aantal DRIP’s in de opdracht, luidt de beslissing dat het vooralsnog - dus in het kader van het kort geding - niet aannemelijk is dat de Vialis moet worden uitgesloten. Het feit dat Imtech de relatie tussen die omissie en het prijsverschil niet heeft onderbouwd heeft de rechter daarbij meegewogen.
H.C. Lejeune (advocaat)
Paulussen advocaten Maastricht
* KG 07/1, LJN: BA1007

Reageer op dit artikel