nieuws

Heraanbesteding soms in strijd met precontractuele goede trouw

bouwbreed Premium

De Rechtbank Den Haag heeft op 9 januari 2007 een interessant vonnis gewezen in een aanbestedingskwestie die speelde tussen Grontmij Nederland en de Staat der Nederlanden (LJN: AZ5956).

De opdracht betreft een van twee aanbestede bestekken inhoudende de verwerking van vrijgekomen materiaal bij (asbest)wegensaneringen. Na de aanbesteding, in december 2005, heeft de staat aan Grontmij bericht die opdracht (‘Grontmij-opdracht’) aan hem te gunnen. Maar dat is niet gebeurd: in oktober 2006 heeft de staat laten weten tot her­aan­be­ste­ding over te willen gaan. Hiertegen komt Grontmij in het geweer.
Tegen gunning aan Grontmij had de winnaar van het andere verwerkingsbestek in 2006 al tevergeefs geprocedeerd. Dat was echter niet het enige kort geding dat aan de hier te bespreken zaak voorafging. Separaat aan de materiaalverwerking had de staat namelijk ook twee parallelle bestekken betreffende de voorafgaande wegwerkzaamheden aanbesteed. Over een van díe twee bestekken is maar liefst twee keer geprocedeerd, hetgeen in die zaak uiteindelijk gevoerd heeft tot een gebod aan de staat - zo hij dat werk alsnog wenste uit te voeren - opnieuw aan te besteden. Het andere wegwerkzaamhedenbestek was trouwens behept met dezelfde gebreken.
In het kader van dat gebod heeft de staat toen beslist de ‘Grontmij-opdracht’ te laten vervallen en opnieuw aan te besteden tezamen met die wegwerkzaamheden. De inzet van het geding is: mag dit zomaar?

Nieuw

Grontmij zegt dat het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel en de precontractuele goede trouw eraan in de weg staan dat tot her­aan­be­ste­ding overgegaan wordt. De rechter stelt vast dat de regels weliswaar in beginsel toestaan dat een aanbesteding wordt afgebroken en een nieuwe aanbesteding uitgeschreven wordt, maar dat in de gunningsfase het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel alsmede de precontractuele goede trouw daaraan in de weg kunnen staan. Aangezien de (opgedragen) her­aan­be­ste­ding van de wegwerkzaamheden niet toegestaan zou zijn zonder wezenlijke wijziging daarvan, zo meent de staat, zag de staat zich feitelijk gedwongen ook de beide verwerkingsbestekken in te trekken en voor de oorspronkelijk vier bestekken nu twee ‘nieuwe’ integrale opdrachten in de markt te zetten, houdende zowel de wegwerkzaamheden als de verwerking van vrijgekomen materiaal.
De voorzieningenrechter gaat niet akkoord. Het feit dat een aanbesteder bij een wezenlijke wijziging van de opdracht gerechtigd (of zelfs gehouden) is tot heraanbesteding over te gaan, betekent nog niet dat een opdracht in het kader van heraanbesteding noodzakelijkerwijs wezenlijk móet worden gewijzigd.

Wijzigen

Een aanbesteder die vanwege gebreken in de aanbestedingsprocedure door de rechter wordt opgedragen een opdracht opnieuw aan te besteden, zal ook niet in alle gevallen in staat zijn deze opdracht wezenlijk te wijzigen. Ja maar meent de staat: de inschrijfsommen zijn toch al bekend en dan is er toch géén concurrentie meer? Niet relevant, is kort gezegd het antwoord van de rechter, dat is nou eenmaal het gevolg van her­aan­be­ste­ding waarin het systeem van rechtsbescherming voorziet.
Ook meent de staat dat indien de plícht tot een wezenlijke wijziging van de ene opdracht (wegwerkzaamheden) al ontbreekt, hij als aanbesteder toch récht heeft op heraanbesteding van de an-dere (verwerkingswerkzaamheden), mits een wezenlijke wijziging daarvan plaatsvindt. Dat recht wordt niet betwist maar daarvan zegt de rechter: heraanbesteding van de Grontmij-opdracht is in dit geval niet ingegeven door de wens deze inhoudelijk te wijzigen, wegens bijvoorbeeld geldgebrek of bepaalde (technische) inzichten, maar door de onjuiste veronderstelling de wegwerkzaamhedenbestekken te móeten wijzigen.
Er zijn volgens de rechter in dit geval onvoldoende dragende redenen voor de heraanbestedingsbeslissing. Onder deze omstandigheden moet de beslissing tot heraanbesteding in strijd met het vertrouwensbeginsel en de precontractuele goede trouw worden geacht. Het door Gront­mij gevorderde verbod om de werkzaamheden aan een ander dan Gront­mij op te dragen wordt daarom toegewezen.

Recht

Uit het bovenstaande blijkt dat in de praktijk niet geoordeeld wordt, zoals vaak verondersteld, dat het récht van de aanbesteder tot heraanbesteding over te gaan, schier onbeperkt is.
De civielrechtelijke invulling van de precontractuele relatie stond er naar mening van de Haagse rechter aan in de weg dat altijd, zonder opgaaf van dragende redenen, tot heraanbesteding kan worden overgegaan. Op dit punt is deze rechtspraak redelijk vernieuwend en meen ik dat het voor allen van belang is hiervan goede nota te nemen.
H.C. Lejeune (advocaat)
Paulussen advocaten Maastricht

Reageer op dit artikel