nieuws

Gebiedsontwikkeling aanbesteden komt dichter bij

bouwbreed Premium

Gebiedsontwikkeling wordt tot op heden in de regel niet aanbesteed. Een gemeente stelt zich vaak terughoudend op, zodat wordt aangenomen dat de gemeente geen opdrachtgever in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijn is. Volgens Petra Heemskerk en Robert Jan Kwaak is het de vraag of die aanname nog lang juist zal blijken te zijn

Bij een gebiedsontwikkeling geeft een gemeente grond uit aan een projectontwikkelaar die daarop voor eigen rekening en risico woningen en/of kantoren bouwt en de infrastructuur en openbaar gebied aanlegt. De infrastructuur en het openbaar gebied wordt aan het einde van het project al dan niet tegen (een geringe) betaling teruggeleverd aan de gemeente.
Sinds het Middelburg arrest en het arrest Scala Milano is duidelijk dat de infrastructuur en het openbaar gebied in beginsel zal moeten worden aanbesteed. Het voor eigen rekening en risico bouwen van woningen en/of kantoren door de ontwikkelaar wordt algemeen gezien als niet aanbestedingsplichtig. Op 18 januari 2007 heeft het Hof van Justitie EG een voor deze praktijk belangwekkend arrest gewezen.

Stimuleren

De gemeente Roanne, Frankrijk sluit een overeenkomst met een andere aanbestedende dienst, SEDL, voor het integraal ontwerpen en aanleggen van een recreatiepark. Doel is een achtergebleven stadsdeel nieuw leven in te blazen en recreatie en toeristische activiteiten te stimuleren.
Het recreatiepark omvat onder meer een bioscoop en winkels die SEDL aan derden zal verkopen. Het te realiseren parkeerterrein, de toegangswegen en openbare ruimten zullen worden teruggeleverd aan de gemeente. SEDL draagt geen risico: onverkoopbare delen van het recreatiepark worden eigendom van de Gemeente. Eventuele schulden van SEDL worden door de Gemeente overgenomen. Daarbij draagt de Gemeente voor in totaal € 8 miljoen bij aan het project. De Franse rechter heeft het Hof gevraagd te oordelen of sprake is van een overheidsopdracht voor werken.
In de eerste plaats overweegt het Hof dat de gehele realisatie – zowel de infrastructuur, het openbaar gebied en de voor de markt bestemde winkels – aanbestedingsplichtig is. Daarbij acht het Hof van belang dat de gemeente eisen heeft gesteld aan het recreatiepark. Dat is beoogd delen van het recreatiepark na realisatie aan derden te verkopen is, anders dan de Franse regering had betoogd, naar het oordeel van het Hof niet relevant.
In de tweede plaats overweegt het hof dat voor de vaststelling of de drempelwaarde wordt overschreden, niet alleen moet worden gekeken naar de bijdrage van de gemeente. De totale waarde van de opdracht moet in beschouwing worden genomen, ongeacht of betaald wordt door de Gemeente of door derden.

Relevant

Voor de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling is de uitspraak van belang. Als een gemeente eisen stelt aan het te realiseren project kan dat er onder omstandigheden toe leiden dat zij aangemerkt wordt als opdrachtgever. Dat maakt dat sprake is van een aanbestedingsplicht.
Of de gemeente ook eigenaar wordt van het project lijkt niet zonder meer relevant. Uit het arrest blijkt jammer genoeg niet duidelijk in welke mate de Gemeente eisen heeft gesteld aan de ontwikkeling, en of de Gemeente daarbij al dan niet binnen haar publieke bevoegdheden is gebleven. Het heeft er de schijn van dat het Hof dat ook niet van doorslaggevend belang acht.
Een eerste lezing van het arrest doet vermoeden dat de Gemeente slechts globale eisen heeft gesteld, die minst genomen verder moesten worden uitgewerkt door architecten en ingenieurs. Die globale eisen waren voor het hof kennelijk voldoende om te concluderen dat de gemeente moest worden aangemerkt als opdrachtgever. Daarbij betrekt het Hof de totale waarde van het project bij de vraag of de toepasselijke drempels worden overschreden. Dat betekent dat niet alleen moet worden gekeken naar de waarde van openbaar gebied of infrastructuur van een gebiedsontwikkeling, maar naar de totale waarde. Dat een deel van die waarde betaald wordt door derden, is voor de vraag naar de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht evenmin relevant.
Het arrest heeft daarmee de vraag of een Nederlandse gebiedsontwikkeling zonder aanbesteding nog wel is toegestaan, actueler gemaakt.
Mrs. P.F.C. Heemskerk en R.J. Kwaak zijn beiden advocaat bij CMS Derks Star Busmann, Utrecht
Petra.heemskerk@cms-dsb.com
Robertjan.kwaak@cms-dsb.com

Reageer op dit artikel