nieuws

Project met bioscoop en winkels ook aanbestedingsplichtig

bouwbreed

Behalve vakantieverhalen of Tour de France berichten, bereikt ons uit Frankrijk deze zomer ook aanbestedingsnieuws. Op 15 juni heeft advocaat-generaal Kokott haar conclusies gepresenteerd over drie prejudiciële vragen inzake de realisatie van een complex met een bioscoop, winkels, parkeerruimte, toegangswegen en pleinen (HvJ EG, zaak C-220/05).

De stad Roanne heeft een ontwikkelaar – zelf een aanbestedende dienst – publiekrechtelijk en onderhands belast met onder andere ontwerp en realisatie van het complex. De openbare ruimte van het complex is bestemd voor Roanne terwijl de commerciële ruimten voor derden zijn. Roanne financiert gedeeltelijk het niet voor haar bestemde, neemt daarvan de delen af die (onverhoopt) niet vervreemd worden en draagt eventuele verliezen.

Plaatst de stad hier een overheidsopdracht? Hoe bereken je de drempelwaarde? Hoef je niet aan te besteden indien de aanbestedingsplicht (wettelijk) is doorgelegd?

De eerste conclusie is dat Roanne een overheidsopdracht voor een werk heeft geplaatst. Voor zover iemand denkt dat alleen werken die ook aan de opdrachtgever �geleverd� worden aanbestedingsplichtig zijn, helpt advocaat-generaal Kokott hem of haar uit de droom. Dat alleen de openbare ruimte in eigendom van de stad overgaat, maakt niets uit omdat het bij de definitie van overheidsopdracht geen rol speelt of het werk in het algemeen belang wordt gerealiseerd. Dit heeft het Hof van Justitie al beslist. Net zo min zou het daarom uitmaken of de stad het werk ter beschikking stelt.

Verder geeft de advocaat-generaal aan dat het complex, inclusief de genoemde functies en ondanks dat verschillende uitbaters voorzien zijn, als zodanig ertoe bestemd is één economische of technische functie te vervullen. Het is daarmee één onsplitsbaar werk. De advocaat-generaal motiveert haar keuze helaas niet nader.

Het werk voldoet volgens de advocaat-generaal aan door Roanne – gedetailleerd – �vastgestelde eisen�. Voor zover ik overzie is dit erop gebaseerd dat Roanne onder andere de goedkeuring van nog te vervaardigen ontwerpen heeft bedongen. De waarschijnlijkheid dat afnemers van de commerciële ruimten in het ontwerp worden betrokken, komt niet aan de orde. Het feit dat de bouw niet geheel betaald wordt door Roanne betekent ook niet dat er geen overeenkomst onder �bezwarende titel� bestaat. Daarvan moet sprake zijn wil je tot een overheidsopdracht concluderen.

Het is een ruim begrip: bij financiële bijdragen of risicodekking is de bezwarende titel gegeven. Bezien in samenhang met de voorwaarde dat naar specificatie van de aanbestedende dienst gebouwd wordt, gaat dit ver. Immers, indien een aanbestedende dienst minder dan 50 procent zou betalen, is het onwaarschijnlijk dat het gebouw naar specificaties van de stad gebouwd wordt. De advocaat-generaal legt dit verband niet.

Voor de waarde van de opdracht blijkt de hoogte van de bijdrage van Roanne niet doorslaggevend maar dient, kort gezegd, uit gegaan te worden van het perspectief van de bieder die geïnteresseerd is in de gehele bouwopdracht.

Over het �doorleggen� van de aanbestedingsplicht zegt de advocaat-generaal dat de aanbestedingsplicht onverminderd geldt tussen aanbestedende diensten. Je mag dus niet facultatief onderhands gunnen indien de opdrachtnemer de aanbestedingsvoorschriften wel naleeft. Kennelijk is het een principiële keuze van de wetgever het ontwikkelaarschap en hoofdaannemerschap voor werken zelf open te stellen voor concurrentie. Dat wordt niet bereikt indien de tweede aanbestedende dienst als coördinator nog slechts �uitvoerende� deelopdrachten plaatst.

Maar hoe zit het dan met de Scala-zaak waar het doorleggen is �uitgevonden�? Die casus dient volgens de advocaat-generaal van de onderhavige onderscheiden te worden aangezien in Scala de opdrachtgever écht geen andere keus had.

Interessant. Ik meen dat met mij met name projectontwikkelaars ernaar uit zullen zien of het Hof de conclusie volgt.

H.C. Lejeune (advocaat)

www.paulussen.nl

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels