nieuws

Uitsluitingsgronden moeten nu verplicht worden toegepast

bouwbreed

Op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) zijn Nederlandse aanbestedende diensten sinds 1 december 2005 verplicht hun aanbestedingsprocedure in te richten conform dit Besluit (en daarmee conform de nieuwe richtlijn). Van 1 december 2005 tot en met 30 januari 2006 was nog sprake van een overgangsregime, waarbij aanbestedingen onder de oude procedure opgezet, ook onder dit regime konden worden afgerond (artikel 81 Bao). Sinds 31 januari 2006 geldt alleen het nieuwe regime. In een aantal artikelen belichten Hélène Stergiou en Maarten van Rijn wat een en ander inhoudt voor de aanbestedingspraktijk.

De belangrijkste wijziging met betrekking tot de uitsluitingsgronden waarop een aanbesteder een gegadigde of inschrijver kan uitsluiten, ziet op de verplichting deze toe te passen. De uitsluitingsgronden in de oude richtlijnen waren alle facultatief toepasbaar: een gegadigde of inschrijver kon worden uitgesloten. In de Algemene Richtlijn zijn alleen de uitsluitingsgronden van artikel 45 lid 3 (artikel 45 lid 3 Bao) optioneel toepasbaar.

Ingeval een uitsluitingsgrond in de zin van artikel 45 lid 1 Algemene Richtlijn (artikel 45 lid 1 Bao) van toepassing is, moet de aanbesteder, die op de hoogte is van een overeenkomstig het nationale recht uitgesproken onherroepelijk vonnis, de betreffende gegadigde of inschrijver uitsluiten van de aanbesteding.

Gronden voor uitsluiting van een aanbestedingsprocedure zijn deelneming aan criminele organisaties (artikel 140 WvSr), omkoping van ambtenaren (artikelen 177 en 177a WvSr), valsheid in geschrifte, valse opgave van authentieke akte en verstrekking onjuiste gegevens (artikelen 225, 227, 227a en 227b WvSr), valselijk aanwenden van een subsidie van de EG (artikel 323a WvSr), steekpenningen (artikel 328ter, lid 2 WvSr), heling (artikelen 416, 417, 417bis WvSr) en witwassen (artikelen 420bis, 42oter of 420quater WvSr).

Om dwingende redenen van algemeen belang kan de aanbesteder op de voet van artikel 45 lid 2 Bao afwijken van de verplichte uitsluiting. Als voorbeeld noemt de nota van toelichting (p. 41) een onderneming die ooit is veroordeeld wegens omkoping, maar in de jaren volgend op die veroordeling aantoonbaar maatregelen heeft genomen om herhaling van strafbare gedragingen door werknemers of door de onderneming te voorkomen en op die ene veroordeling geen andere veroordelingen zijn gevolgd.

Op grond van artikel 43 lid 3 kan een aanbesteder een gegadigde of inschrijver uitsluiten wegens het verkeren in dan wel aanvragen van faillissement of liquidatie of tegen wie een surséance van betaling of een akkoord geldt dan wel aanhangig is gemaakt. Bovendien kan een aanbesteder een gegadigde of inschrijver uitsluiten, �jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels�.

Integriteit

Ook kan een gegadigde of inschrijver, die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn sociale zekerheidsbijdragen dan wel belastingen, en die zich in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen die op basis van artikelen 45 tot en met 53 Bao kunnen worden verlangd (of die inlichtingen niet hebben verstrekt), door de aanbesteder worden uitgesloten.

Blijkens de nota van toelichting houdt artikel 45 geen verplichting voor de aanbestedende dienst in om onderzoek te doen naar de omstandigheden van de inschrijver of gegadigde en het al dan niet aanwezig zijn van uitsluitingsgronden. Voor de aanbestedende dienst en van de staat geldt op grond van de Beleidsregels integriteit en uitsluiten bij aanbestedingen in Bibob-sectoren (Stcrt. 2004, nr. 40, p. 15 en Stcrt. 2005, nr. 215, p. 20) wél een plicht om onderzoek te doen naar de integriteit van gegadigden of inschrijvers.

Deze plicht geldt dan met betrekking tot Europese opdrachten in de sectoren bouw, milieu en informatie- en communicatietechnologie, die de drempelwaarden overstijgen (artikel 7 Bao). In het kader van de algemene (Europese) beginselen van proportionaliteit en non-discriminatie, dient de (duur van) de uitsluiting in verhouding te staan tot de ernst van de gedraging. De (duur van) de uitsluiting moet eveneens in verhouding tot de omvang van de overheidsopdracht staan.

Ook is een wijziging opgetreden wat betreft het aantal uitsluitingsgronden ten aanzien waarvan een bewijsstuk is vereist. Het Boa noemde slechts stukken ten aanzien van de in de oude richtlijnen genoemde uitsluitingsgronden onder a), b), e) en f) faillissement is aangevraagd, aanhangig zijn gemaakt van vereffening of surséance van betaling of akkoord, betaling van de socialezekerheidsbijdragen, betaling van zijn belastingen).

Het Bao wijst in artikel 46 lid 1 tot en met 4 bewijsstukken aan ten aanzien van alle in artikel 45 lid 1 en 3 van het Bao genoemde uitsluitingsgronden uitgezonderd de in artikel 45 lid 3 onder g) Bao vermelde uitsluitingsgrond inzake valse verklaringen. Als bewijs dat de uitsluitingsgronden in artikel 45 lid 1 en 3 onder c niet op hem van toepassing zijn, kan de gegadigde of inschrijver een verklaring omtrent gedrag indienen.

Een gegadigde of inschrijver, die geen verklaring van goed gedrag krijgt van het Covog, mag niet zonder meer worden uitgesloten. Aangezien de weigering kan plaatsvinden op andere gronden dan de uitsluitingsgronden van artikel 45 lid 1 en 3, moet de aanbesteder in een dergelijk geval nader onderzoek verrichten.

De wetgever heeft een functionele benadering van de toerekening van frauduleuze handelingen gekozen en in de toelichting aangegeven dat het in de praktijk dan met name zal gaan om onregelmatig handelen door een natuurlijk persoon in dienst van (en handelend namens) een onderneming, dat wordt toegerekend aan die onderneming en vervolgens leidt tot uitsluiting van die onderneming.

Eenzelfde functionele toerekening van frauduleuze handelingen zal plaatsvinden wanneer de gegadigde of inschrijver uit meerdere deelnemers bestaat, er sprake is van moeder- of dochterbedrijven, van rechtsopvolging (fusie, splitsing en dergelijke), of van nevenaanneming. Interessant genoeg, bepaalt de wetgever dat ingeval een gegadigde of inschrijver voor de uitvoering van de opdracht zich beroept op een derde, de integriteit van die derde in aanmerking kan worden genomen bij de toetsing van de integriteit van de gegadigde of inschrijver. In ieder geval kan de aanbesteder in zijn aanbestedingsdocumenten zich het recht voorbehouden om op grond van fraude een onderaannemer niet te accepteren.

Hélène Stergiou

Maarten van Rijn

Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn, advocaten & notarissen

Duur van de uitsluiting moet in verhouding staan tot ernst van de gedraging

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels