nieuws

Geen tevredenheidsverklaring overgelegd maar eigenlijk toch wél zo’n verklaring ?

bouwbreed

De gemeente Zwartewaterland heeft een Europese niet-openbare aanbesteding (BAO) uitgeschreven voor hulp bij huishouden. Bij selectie werden referenties gevraagd in de vorm van schriftelijke klanttevredenheidsverklaringen, natuurlijk bij voorkeur van zorgkantoren. Als referentie heeft gegadigde WZC een contract met zorgkantoor Achmea genoemd.

De gemeente Zwartewaterland heeft een Europese niet-openbare aanbesteding (BAO) uitgeschreven voor hulp bij huishouden. Bij selectie werden referenties gevraagd in de vorm van schriftelijke klanttevredenheidsverklaringen, natuurlijk bij voorkeur van zorgkantoren. Als referentie heeft gegadigde WZC een contract met zorgkantoor Achmea genoemd.
Een schriftelijke tevredenheidsverklaring heeft WZC niet tijdig overgelegd. Achmea had namelijk besloten geen formele referentie/tevredenheidsbetuiging af te geven, maar alleen in algemene zin de door haar gecontracteerde AWBZ-instellingen aan te bevelen. Achmea sprak wel de bereidheid uit eventueel aanvullende informatie te verstrekken ten aanzien van een (bepaalde) AWBZ aanbieder indien dit van belang zou zijn voor de aanbesteding. WZC heeft de gemeente van dat beleid op de hoogte gebracht.
Na sluiting van de indieningstermijn bleek echter dat concurrenten van WCZ wel een door Achmea afgegeven verklaring hadden overgelegd en dat het beleid van Achmea op dit punt kennelijk inconsistent was.
De gemeente heeft WZC bericht dat WZC niet geselecteerd is en bijna een maand later heeft Achmea alsnog een klanttevredenheidsverklaring aan WZC afgegeven in de door gemeente Zwartewaterland voorgeschreven vorm. De gemeente heeft geweigerd deze verklaring (alsnog) bij de beoordeling van de inschrijvingen te betrekken. Dat heeft aanleiding gegeven tot een kort geding. ( LJN:AZ2119,Rechtbank Zwolle )

Risico

Een van de vragen die speelt, is voor wiens rekening het risico voor de ‘verkrijgbaarheid’ van de voorgeschreven tevredenheidsverklaring en daarmee tevens het risico voor de consistentie en houding van de verstrekker, komt. Wat vindt u, de aanbesteder of de inschrijver?
Verdedigbaar is dat alle gegadigden in het onderhavige geval door de aanbesteder gelijkelijk in staat zijn gesteld om verklaringen in de voorgeschreven vorm te verkrijgen. Uit dat oogpunt zou het onterecht of zelfs discriminatoir zijn om voor WZC – die door Achmea anders is behandeld - lichtere eisen te doen gelden. Anderzijds kan met evenveel verve betoogd worden dat de aanbesteder verplicht is om zijn selectiecriteria zodanig op te stellen dat de daadwerkelijke mededinging daardoor gewaarborgd wordt.
De mededinging is, en dat zal niemand betwisten, slechts gewaarborgd zijn indien de gegadigden niet gediscrimineerd worden door de verstrekker van de tevredenheidsverklaring. Nu gegadigden in het onderhavige geval door Achmea, naar ik aanneem onbedoeld, feitelijk gediscrimineerd zijn, heeft de aanbesteder niet voldaan aan de eis selectiecriteria op te stellen waardoor de mededinging gewaarborgd wordt.
De voorzieningenrechter ontwijkt deze vraag. Hij begint met te zeggen dat hij, gelet op de omstandigheden van het geval “geen aanleiding (ziet) om het ontbreken van de verklaring in de door gemeente Zwartewaterland voorgeschreven vorm voor risico te laten komen van WZC”. Maar dan neemt de motivering een andere wending. Vastgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dat Achmea over de werkzaamheden van WZC tevreden was, en dat gemeente Zwartewaterland daarvan en van de reden van Achmea om geen klanttevredenheidsverklaring af te geven, ook voor het sluiten van de indieningstermijn bekend was.

Begrijpelijk

De gemeente wist dus dat Achmea twee, niet met elkaar te rijmen beleidslijnen, hanteerde, nu zij enerzijds uit de inschrijving van WZC kon afleiden dat Achmea zich op het standpunt stelde dat dergelijke verklaringen in het algemeen niet zouden worden afgegeven, en anderzijds in de andere inschrijvingen werd geconfronteerd met wél van Achmea afkomstige klanttevredenheidsverklaringen.
Gelet hierop “lag het niet voor de hand –  en zou het niet tot strijd met het gelijkheidsbeginsel hebben geleid - indien gemeente Zwartewaterland ook de verklaring van WZC als een geldige klanttevredenheidsverklaring zou hebben aangemerkt”. Door zulks niet te doen is WZC ten onrechte benadeeld. Enerzijds zegt de rechter dus dat een verklaring op de voorgeschreven wijze ontbreekt maar anderzijds meent hij dat in dit geval een schriftelijke klanttevredenheidsverklaring geacht had moeten worden te zijn overgelegd.
Op de keper beschouwd is deze redenering begrijpelijk maar niet logisch. Jammer dat de rechter ondanks zijn overweging dat dit probleem niet op het bord van de inschrijver mag belanden niet tevens duidelijk heeft aangegeven of wellicht sprake was van een schending van de plicht van de aanbesteder de mededinging te waarborgen en jammer dat geen principieel antwoord wordt gegeven op de vraag wat er moet gebeuren als een criterium uitpakt op een manier dat de mededinging geschaad is.
H.C. Lejeune (advocaat)
Paulussen advocaten Maastricht

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels