nieuws

Bereiken van werkelijk open markt in EU vergt maatwerk

bouwbreed Premium

Opdrachten voor de realisering van openbare werken waarvan de kosten van realisering naar verwachting meer dan € 5.278.000,– (exclusief BTW, geldig van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007) belopen, dienen te worden aanbesteed overeenkomstig het bepaalde in richtlijn 2004/18 van de Europese Gemeenschap. Opdrachten die verband houden met het ‘reken- en tekenwerk’ voor deze openbare werken en die het bedrag van € 211.000,– overschrijden, dienen ook met toepassing van deze richtlijn te worden aanbesteed.

Lange tijd is de gedachte geweest dat opdrachten waarvan de kosten het drempelbedrag niet overschrijden (enkelvoudig) onderhands aan marktpartijen kunnen worden verleend, dus zonder dat sprake is van enige vorm van mededinging. Inmiddels is bekend dat de Europese Commissie zich op het standpunt stelt dat ook voor opdrachten ‘onder de drempel’ een aanbestedingsplicht kan gelden. Nederland is op dit punt zelfs door de Europese Commissie voor het Europese Hof gedaagd vanwege schending van het Europese aanbestedingsrecht. In deze zaak, Hoogezand-Sappemeer, gaat het om de uitvoering van een herinrichtingsplan voor het centrum van de gemeente Hoogezand-Sappemeer, dat een aantal deelprojecten omvat.
De uitvoering van een aantal deelprojecten hoeft naar de mening van de betrokken partijen niet met toepassing van de Europese aanbestedingsrichtlijnen te worden uitgevoerd, omdat de geschatte aanneemsommen voor de openbare werken binnen enkele deelgebieden onder de drempel liggen. Eigenlijk wordt de uitvoering van deze deelprojecten gefaseerd opgedragen zonder dat een aanbesteding wordt gehouden. De Europese Commissie heeft zich over de zaak gebogen, nadat klagers (de bewonerscommissie Kieldiep), ontduiking van de Europese aanbestedingsregels vermoedden.

Betekenis

Na contacten met de Nederlandse Staat over deze zaak heeft de Commissie naar aanleiding van deze casus besloten bij het Europese Hof een zaak aan te spannen tegen Nederland. Daarbij zullen overigens ook zaken worden aangespannen tegen Italië, Spanje, Finland en Denemarken.
Een belangrijke vraag die na deze acties van de Europese Commissie nog steeds onbeantwoord blijft, is hoe overheden bij opdrachten onder de drempel invulling kunnen geven aan de principes uit het EG-verdrag. Omdat op dit punt vele vragen leven, heeft de Europese Commissie in de zomer van 2006 een interpretatieve mededeling uitgebracht “over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen.” In deze mededeling geeft de Commissie – in lijn met jurisprudentie van het Europese Hof – aan dat de aan het EG-Verdrag ontleende normen alleen gelden voor opdrachten die voldoende verband houden met de werking van de interne markt.

Vermeden

In specifieke gevallen mag er van worden uitgegaan dat vanwege bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betreffende opdracht ondernemingen uit andere lidstaten niet geïnteresseerd zullen zijn. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat voor de realisering van openbare werken met een zodanig lage aanneemsom dat naar alle waarschijnlijkheid geen buitenlandse marktpartijen daarin zouden zijn geïnteresseerd, de beginselen uit het EG-Verdrag (zoals het transparantiebeginsel) niet gelden. Verderop in de mededeling stelt de Commissie echter dat aanbestedende diensten zich bij hun keus voor een bepaald medium om hun opdrachten bekend te maken “moeten laten leiden door een beoordeling van de relevantie van de opdracht voor de interne markt, met name met het oog op het onderwerp en de waarde van de opdracht en de gebruikelijke praktijken in de desbetreffende sector”.
Ten aanzien van publicatie via lokale media merkt de Commissie verder op: “Weliswaar mogen aanbestedende diensten nog steeds lokale media, zoals plaatselijke kranten, gemeentelijke aankondigingsbladen of zelfs aanplakborden gebruiken, maar omdat deze alleen een bekendmaking op strikt plaatselijk niveau garanderen, is dit alleen geschikt voor speciale gevallen, zoals zeer kleine opdrachten waarvoor alleen een lokale markt bestaat”. Een algemene oplossing van deze schijnbare tegenstelling wordt door de Commissie vermeden.
De beslissing om wel of niet aan te besteden moet volgens de Commissie steeds “zijn gebaseerd op een evaluatie van de individuele omstandigheden van het geval in kwestie, zoals het onderwerp en de geschatte waarde van de opdracht, de kenmerken van de sector in kwestie omvang en structuur van de markt, handelspraktijken etcerera) en ook de geografische ligging van de plaats van uitvoering. Vooral dat laatste element is interessant. Als van geval tot geval moet worden gekeken of buitenlandse partijen geïnteresseerd zouden kunnen, kan dit inderdaad betekenen dat van een opdracht met een bepaalde geschatte waarde in Almelo, Maastricht of Terneuzen redelijkerwijs buitenlandse belangstelling mag worden verwacht, terwijl dezelfde opdracht in Alkmaar, in Monster of op Texel kan worden gegund met toepassing van het gemeentelijke aanbestedingsbeleid, ook als dat betekent dat niet wordt aanbesteed. Die afweging zal overigens ook per lidstaat verschillen: hoe groter de lidstaat, hoe kleiner de kans dat in grote gebieden ver van de landsgrenzen opdrachten op buitenlandse interesse kunnen rekenen.

Duidelijk

Eén ding is uit de Mededeling van de Europese Commissie wel duidelijk geworden: de Commissie levert zelf niet het maatwerk waarop veel overheden en marktpartijen wellicht hebben gehoopt, maar legt de bal bij hen terug.
Of de Commissie de partijen die met de regelgeving moeten werken te kort doet is daarmee overigens niet gezegd. Het bereiken van een werkelijk open markt binnen de EU – volgens de Commissie in de Mededeling hét doel van het Europese aanbestedingsrecht – vergt nu eenmaal maatwerk. Met de in de Mededeling gegeven handvatten zullen rijk, provincies, waterschappen, gemeenten en andere publiekrechtelijke instellingen de komende tijd aan de slag moeten, leidend tot een aanbestedingsbeleid waarin de Interpretatieve Mededeling is verwerkt.
Dr. ir. A.G. (Arjan) Bregman
Senior stafmedewerker Instituut voor Bouwrecht (IBR), Den Haag
Voor meer bouwrechtelijke actualiteiten, jurisprudentie, vakliteratuur en regelgeving zie ook de website van het IBR:
www.ibr.nl/actueel

Reageer op dit artikel