nieuws

Overheidsopdrachten onder de drempel: onzekerheid troef

bouwbreed

In aanbestedingsland bestaat al lange tijd onzekerheid over de vraag of, en zo ja welke, verplichtingen gelden voor overheidsopdrachten met een waarde beneden de toepasselijke drempelbedragen. Er zijn goede redenen om te kiezen voor een vrij beperkte uitleg.

In aanbestedingsland bestaat al lange tijd onzekerheid over de vraag of, en zo ja welke, verplichtingen gelden voor overheidsopdrachten met een waarde beneden de toepasselijke drempelbedragen. Er zijn goede redenen om te kiezen voor een vrij beperkte uitleg.

N og even de hoofdlijnen van de hier bedoelde discussie. De Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn niet van toepassing op opdrachten met een waarde beneden de drempelbedragen (5.279.000 euro voor werken en 211.000 euro voor diensten en leveringen). Al meer dan vijf jaar geleden heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat de beginselen van non-discriminatie en transparantie uit het EG-Verdrag in principe wél gelden voor zulke opdrachten. Dit kan betekenen dat ‘een passende mate van openbaarheid’ moet worden gegeven aan zulke opdrachten.
Maar wat betekent dit nou concreet voor, bijvoorbeeld, een gemeente die een ‘kleine’ opdracht wil gunnen? Regelgeving ontbreekt op dit moment. Ook is er op dit punt nauwelijks nationale jurisprudentie voorhanden. Volgens de Europese Commissie en de Europese rechtspraak moet steeds worden gekeken naar het (mogelijke) belang van de opdracht voor de Europese interne markt.

Argument

Anders gezegd, kan de opdracht interessant zijn voor aanbieders uit andere lidstaten. Hierbij kunnen factoren zoals de aard, de waarde en de plaats van uitvoering van de opdracht in aanmerking worden genomen, aldus de Commissie. De relevantie bepaalt vervolgens de mate waarin vooraf bekendheid moet worden gegeven aan de opdracht. Wordt de opdracht op passende wijze vooraf bekendgemaakt, dan staat deze daarmee open voor mededinging.
Hoewel dit uiteindelijk per geval moet worden beoordeeld, zijn wij van mening dat goede argumenten bestaan om deze publicatieplicht vrij beperkt uit te leggen. Zo kan gesteld worden dat een opdracht onder de drempel niet snel relevant is voor de interne markt. De drempels zijn destijds nu juist op vastgesteld om dit tot uiting te brengen. Bovendien is het doorgaans geringe aantal buitenlandse aanbieders dat reageert op opdrachten die wél Europees worden aanbesteed, een aanwijzing dat het met de (potentiële) buitenlandse interesse wel meevalt.

Staatssteun

Er zijn meer argumenten. Vergelijk bijvoorbeeld de Europese regelgeving op het gebied van staatssteun. Sinds 1 januari 2007 geldt een vrijstelling voor staatssteunverlening tot een bedrag van 200.000 euro per onderneming per drie jaar. Dergelijke beperkte steun wordt geacht de interne markt niet te verstoren. Een gemeente mag, bezien vanuit de regels voor staatssteun, een bedrijf dus maximaal twee ton ‘cadeau geven’. Is het dan niet onlogisch als het niet zou zijn toegestaan een onderneming onderhands een dienstenopdracht met diezelfde waarde te verstrekken, terwijl de onderneming daarvoor werkzaamheden verricht?
Ook de economische logica - een factor die in het Europese mededingingsrecht steeds belangrijker wordt - brengt mee dat het niet zinvol is vooraf (erg) kleine opdrachten te publiceren. Dit zou disproportionele transactiekosten met zich mee brengen. Overigens erkent de Europese Commissie dit ook impliciet, omdat zij zelf als beleid heeft dat te vergeven opdrachten met een beperkte waarde onderhands mogen worden gegund.
Verder kan uit de beperkt beschikbare jurisprudentie worden afgeleid dat ook de Nederlandse rechter geneigd lijkt de publicatieplicht tamelijk beperkt uit te leggen. Tegenargumenten zijn er natuurlijk ook en daarmee is onzekerheid troef. Ook anno 2007 moeten we het tot nader order - helaas - daarmee doen.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels