nieuws

Belang Vathorst voor pps-overeenkomsten

bouwbreed Premium

De Europese Commissie (EC) heeft de pps-overeenkomst tussen de gemeente Amersfoort en private ontwikkelaars inzake de ontwikkeling en realisatie van de Vinex-locatie Vathorst onder de loep genomen. Naar aanleiding hiervan heeft de EC de Nederlandse Staat in gebreke gesteld in verband met het niet nakomen van de aanbestedingsplicht, die voortvloeit uit de Europese Aanbestedings-richtlijn Werken.

De feiten inzake de pps-overeenkomst Vathorst en het standpunt van de EC baseer ik op de ingebrekestelling van de EC. De afspraken van partijen met betrekking tot het bouw- en woonrijpmaken (in het kader van de locatieontwikkeling) laat ik hier verder buiten beschouwing.

Vernieuwend en daarom zeer van belang voor de (Nederlandse) projectontwikkelingspraktijk is het standpunt van de EC, dat ook de �projectontwikkelingsactiviteiten� (onder meer de realisering van alle woningen, winkelvoorzieningen, kantoren en bedrijven) aanbestedingsplichtig zouden zijn. Alhoewel de EC in haar ingebrekestelling hierover niet duidelijk is, ga ik ervan uit, in tegenstelling tot diverse andere auteurs in hun visie op Vathorst, dat �de projectontwikkelingsrechten� wél één op één (dus zonder openbare aanbesteding) mochten worden toebedeeld aan de betreffende projectontwikkelaars.

De projectontwikkelingsrechten dienen te worden onderscheiden van �de daadwerkelijke realisering/uitvoering van het project�. De EC lijkt in ieder geval van mening te zijn, dat de �realisering van het project� niet één op één aan de betreffende projectontwikkelaars mocht worden verstrekt.

De EC trekt dus de conclusie, dat de realisatie van onderhavig vastgoedproject �een overheidsopdracht is� en zij lijkt deze conclusie te baseren op de aanwezigheid van een in de pps-overeenkomst opgenomen contractuele verplichting tot realisatie op basis van diverse door de gemeente vastgestelde eisen.

De feiten, dat �een� de ontwikkelaars het vastgoed realiseren voor eigen rekening en risico, �twee� er geen sprake is van een �openbaar werk� en �drie� de gemeente geen eigenaar of consument wordt van de opstallen, acht de EC blijkbaar niet of minder van belang. Dit is opmerkelijk. Voorheen diende er in ieder geval sprake te zijn van een door de overheid �te vergoeden� en/of �te consumeren� project. Nu vindt de EC dat er sprake is van een �overheidsopdracht� zonder dat daarbij sprake is van een �publiek/openbaar werk� of �publiek geld�.

Indien het Europese Hof van Justitie het standpunt van de EC zou bekrachtigen (een uitspraak van het Hof kan overigens enkele jaren op zich laten wachten), dan zullen de specifieke bepalingen in de pps-overeenkomsten van groot belang worden: men zal zich alsdan dienen af te vragen �een� in hoeverre er een realisatieplicht is/wordt opgenomen en �twee� in welke mate de gemeente zich bemoeit met de ruimtelijke invulling van het vastgoedproject. Bij een dergelijke, eventuele toekomstige, beoordeling van pps-overeenkomsten zullen overigens diverse onduidelijkheden met betrekking tot het standpunt van de EC naar voren treden. Zo is het onduidelijk of de �realisatieplicht� uitdrukkelijk in de overeenkomst dient te zijn opgenomen of dat er ook reeds sprake is van een realisatieplicht, indien deze weliswaar niet uitdrukkelijk is overeengekomen, maar een ontwikkelaar uit economisch oogpunt zal willen (en dus moeten) gaan ontwikkelen? Daarbij is het onduidelijk welke mate van bemoeienis van de gemeente zal leiden tot een aanbestedingsplicht. Hoe groter de mate van bemoeienis van de gemeente, des te groter het risico dat er in de ogen van de EC sprake is van �door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen�. Maar is de mate van bemoeienis groot, indien aantallen en typen woningen door de gemeente worden bepaald? En is een bestemmingsplan concreet genoeg om te kunnen spreken van een overheidsopdracht?

Tenslotte zal de EC duidelijkheid dienen te verschaffen over de vraag of het de bedoeling is dat ook zelfs particulieren, die een bouwkavel met daarop een bouwplicht kopen, de realisering van hun woning openbaar dienen aan te besteden. Alhoewel één kavel waarschijnlijk niet het drempelbedrag van de Richtlijn Werken zal overschrijden, kan het ook voorkomen dat een deel van een groot project, dat als één werk dient te worden beschouwd, door particulier opdrachtgeverschap totstandkomt.

Op dit moment is met name ook de vraag van belang �wat het huidige standpunt van de EC betekent voor reeds bestaande of toekomstige pps-overeenkomsten�. De inhoud van zowel de ingebrekestelling Vathorst als de reactie van de Staat hierop is vooralsnog niet-openbaar gemaakt. Van ontwikkelaars en gemeenten kan mijns inziens daarom op dit moment nog niet worden verwacht, dat zij rekening houden met hetgeen in deze ingebrekestelling is verwoord. Er is en blijft echter wel een risico bestaan. Voorzichtigheid dient daarom vanzelfsprekend altijd te worden betracht.

Birgitte Vijverberg

Advocaat aanbestedingsrecht bij AKD Prinsen Van Wijmen,

bvijverberg@akd.nl

Reageer op dit artikel