nieuws

Wijziging na sluiting inschrijvingstermijn niet onrechtmatig

bouwbreed Premium

In een recente uitspraak van de Hoge Raad staat de vraag centraal of de aanbesteder onrechtmatig heeft gehandeld door na de inschrijving de eisen te veranderen. Aanbesteder heeft aan inschrijver een offerte gevraagd voor een prijs in de veronderstelling dat er aan een of twee leveranciers zou worden gegund, terwijl er daadwerkelijk, na goedkeuring door […]

In een recente uitspraak van de Hoge Raad staat de vraag centraal of de aanbesteder onrechtmatig heeft gehandeld door na de inschrijving de eisen te veranderen.

Aanbesteder heeft aan inschrijver een offerte gevraagd voor een prijs in de veronderstelling dat er aan een of twee leveranciers zou worden gegund, terwijl er daadwerkelijk, na goedkeuring door de inschrijvers, aan drie leveranciers is gegund.

Het gaat in de zaak (HR 4 november 2005, nr. C04/178HR) om het ministerie van Financiën dat een aanbesteding heeft gedaan voor een meerjarencontract voor de levering van kantoormeubilair. Dit contract zou om te beginnen voor drie jaar worden afgesloten met een optie tot verlenging van twee maal een jaar. Het Nederlands Inkoopcentrum (NIC) dat de aanbesteding heeft verzorgd voor het ministerie heeft aan inschrijver, na zijn inschrijving en voor gunning, gevraagd of deze bezwaar had tegen het uitbreiden van de groep van mogelijke leveranciers van twee naar drie. Inschrijver heeft hierop geantwoord geen bezwaar te hebben. Hierna is de opdracht gegund aan drie leveranciers, waaronder de inschrijver die nu voor de Hoge raad staat. Na drie jaar is het contract met deze leverancier niet verlengd, terwijl dat wel is gebeurd met de twee andere leveranciers.

De leverancier stelt zich nu voor de Hoge Raad op het standpunt dat de aanbesteder door het wijzigen van het bestek na de inschrijvingstermijn (namelijk het uitbreiden van het aantal leveranciers van twee naar drie) onrechtmatig heeft gehandeld jegens inschrijver. De gepasseerde inschrijver stelt onder andere dat sprake is van handelen in strijd met Europese aanbestedingsregels. Hij is van oordeel dat de onrechtmatigheid niet wordt opgeheven door van de inschrijvers gevraagde en verkregen toestemming.

De Hoge Raad komt in zijn oordeel allereerst tot het volgende: het enkele feit dat de in het betrokken gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn nageleefd leidt er niet toe dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is (art. 3:40 BW). Zij verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 1999, nr. 16747, C97/226, NJ 2000, 305. Een onregelmatige aanbestedingsprocedure hoeft dus niet te leiden tot een nietige overeenkomst.

Verder is de Hoge Raad (met het hof in eerste instantie) van oordeel dat nu inschrijver uitdrukkelijk toestemming heeft verleend voor de wijziging van de voorwaarden, zij aan de Staat en het NIC niet kan verwijten dat zij jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. Zouden de Europeesrechtelijke aanbestedingsregels eraan in de weg staan dat inschrijver de bedoelde toestemming verleende, dan zou dit anders zijn en zou wellicht wel sprake kunnen zijn van onrechtmatigheid aan de kant van de aanbesteder. Dit zou ook het geval zijn als zou blijken dat de verleende toestemming onder invloed van dwang of misbruik van omstandigheden zou zijn verleend. Vervolgens speelt de vraag of de toestemming tot wijziging van het bestek na de inschrijving wellicht is gegeven onder druk, en dat sprake is van dwang of misbruik van omstandigheden.

De Hoge Raad meent dat de vrees van inschrijver dat het weigeren van toestemming nadelig zou kunnen werken bij het verkrijgen van de opdracht, onvoldoende is om aan te nemen van een dwangsituatie of misbruik van omstandigheden sprake was. In haar oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat inschrijver zich in rechte tegen de voorgestelde wijziging heeft kunnen verzetten, en heeft het hof volgens de Hoge Raad geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft op dit onderdeel volgens de Hoge Raad dus juist geoordeeld.

Transparantiebeginsel

Vervolgens behandelt de Hoge Raad het door de inschrijver vermeend schenden van het transparantiebeginsel. Inschrijver voert aan dat zij op grond van het bestek voor de gehele opdracht moest inschrijven terwijl de uiteindelijke opdracht gedeeld zou worden aan meerdere partijen zou worden gegund. Inschrijver is van mening dat de Staat op deze, in haar ogen ongeoorloofde wijze, een kwantumkorting heeft bedongen. De Hoge Raad is het met deze stelling van inschrijver niet eens en is ook van mening dat het hof het principe van het transparantiebeginsel niet heeft miskend.

Het hof heeft overwogen dat voor alle inschrijvers in gelijke mate bezwaarlijk was om in te schrijven voor de gehele opdracht terwijl de mogelijkheid bestond dat slechts een deel van de opdracht zou worden gegund. Het hof heeft onderkend dat het transparantiebeginsel ertoe strekt gelijke kansen voor en gelijke behandeling van inschrijvers te bevorderen. Het was voor de aanbieders wellicht lastig op het bestek te offreren, maar dit wil niet zeggen dat het bestek onduidelijk of niet transparant was.

Volgens de Hoge Raad had het hof kennelijk op het oog dat de voorwaarde van inschrijving voor het geheel, maar met de tevoren aangegeven kans dat de opdracht niet voor het geheel gegund zou kunnen worden, het lastig maakte een bepaalde eenheidsprijs voor de gehele opdracht te offreren, maar dat die – voor alle aanbieders in gelijke mate geldende – moeilijkheid op zichzelf niet meebrengt dat de voorwaarden van het bestek onduidelijk of niet transparant zijn. Inschrijvers worden in deze zaak dus in het ongelijk gesteld. Het wijzigen van de vraag zoals gebeurd in deze zaak, na inschrijving maar met toestemming van de inschrijvers, hoeft niet onrechtmatig te zijn.

Het inschrijven op een gehele opdracht om deze opgedeeld te gunnen is onder de beschreven omstandigheden ook niet in strijd met het transparantiebeginsel.

Mr. E.M. Bruggeman

Stafmedewerker Instituut voor Bouwrecht (IBR),

Voor meer bouwrechtelijke actualiteiten, jurisprudentie, vakliteratuur en regelgeving zie ook de website van het IBR: www.ibr.nl/actueel.

Reageer op dit artikel