nieuws

NMa-onderzoek b&u-sector niet waterdicht

bouwbreed Premium

Aan het onderzoek door de NMa in de bouwsector is onlangs een hoofdstuk toegevoegd door het uitbrengen van een rapport aan zo�n 700 aannemers in de b&u-deelsector. Evenals eerder in de gww- en installatiesector, stelt de NMa bij deelname aan een versnelde boeteprocedure een korting van 15 procent op de op te leggen boete in […]

Aan het onderzoek door de NMa in de bouwsector is onlangs een hoofdstuk toegevoegd door het uitbrengen van een rapport aan zo�n 700 aannemers in de b&u-deelsector. Evenals eerder in de gww- en installatiesector, stelt de NMa bij deelname aan een versnelde boeteprocedure een korting van 15 procent op de op te leggen boete in het vooruitzicht. Keuze voor de versnelde procedure betekent niet dat een aannemer afziet van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een boetebesluit.

Aannemers kunnen ook bij keuze voor de versnelde procedure in de bezwaar- of beroepsfase een verlaging of zelfs een vernietiging van hun boete bewerkstelligen. De NMa hangt haar rapport op aan de deelname aan één voortdurend systeem van vooroverleg in de periode 1998 – 2001. Het bewijs waarop de NMa het bestaan van dit systeem en de deelname van de betrokken aannemers baseert, is vooral afkomstig van de 250 clementieverzoeken die bij haar zijn ingediend na een oproep in 2004 van de ministers van Justitie en Economische zaken om schoon schip te maken.

De NMa acht deelname aan het systeem bewezen als een aannemer wordt genoemd door tenminste twee clementieverzoekers en deze vermelding wordt bevestigd door tenminste twee andere schriftelijke bewijsmiddelen.

Onderzoeken

Van aannemers die een clementieverzoek hebben ingediend is deelname reeds bewezen bij één bewijsmiddel afkomstig van een derde. Uit de inzage van de door de NMa aangelegde individuele dossiers in de gww-sector is gebleken dat de NMa bij de verzameling van het bewijs ruw te werk is gegaan.

Veel van het in individuele dossiers opgenomen materiaal lijkt geen deugdelijk bewijs te kunnen vormen voor de deelname aan het systeem. Zo zijn verklaringen gebruikt van een clementieverzoeker over vooroverleg bij aanbestedingen waar deze clementieverzoeker in werkelijkheid niet op heeft ingeschreven. Ook is door de NMa veelvuldig gebruik gemaakt van verklaringen waarbij door de clementieverzoeker zelf al kanttekeningen zijn geplaatst bij de betrouwbaarheid ervan. Aannemelijk is dat ook in de b&u-sector en in andere bouwsectoren het door de NMa verzamelde materiaal niet altijd voldoende zal zijn om de deelname aan het systeem van vooroverleg vast te stellen. Daar komt bij dat de NMa in de gww-sector heeft erkend dat er naast één landelijk systeem van vooroverleg ook besloten (regionale) kringen kunnen bestaan. Dit brengt onzes inziens met zich mee dat de NMa per aannemer had moeten onderzoeken of het verzamelde materiaal betrekking heeft op vooroverleg in het kader van het landelijke systeem of in het kader van een besloten kring of van een specifieke aanbesteding.

De boete die aan de aannemers in een besluit van de Raad van Bestuur van de NMa zal worden opgelegd, zal, blijkens de Bekendmaking boetetoemeting b&u, zijn gebaseerd op de aanbestedingsomzet 2001. Volgens de NMa is met de keuze van de aanbestedingsomzet 2001 als grondslag voor de boetetoemeting voldoende rekening gehouden met de individuele mate van betrokkenheid bij vooroverleg van een aannemer. Gebleken is in de gww-sector dat er grote onderlinge verschillen kunnen bestaan tussen de individuele mate van betrokkenheid bij vooroverleg van de aannemers die een rapport hebben ontvangen. Inmiddels heeft de NMa voor de gww-sector erkend dat met name bij openbare aanbestedingen de mate van betrokkenheid kleiner is dan zij aanvankelijk veronderstelde. Deze erkenning heeft geleid tot een korting op de boete voor alle aannemers.

De NMa had naar onze mening naar aanleiding van deze erkenning per aannemer onderzoek moeten doen naar de individuele mate van betrokkenheid. Alleen op die wijze wordt bij de boetetoemeting daadwerkelijk rekening gehouden met de individuele omstandigheden. Anders wordt aan aannemers die in 1 procent van hun inschrijvingen hebben deelgenomen aan vooroverleg eenzelfde boete opgelegd als aannemers die bij elke aanbesteding hebben deelgenomen aan vooroverleg.

De aannemers die een rapport hebben ontvangen, kunnen kiezen voor een versnelde of voor een reguliere procedure. Bij het volgen van de versnelde procedure krijgen ondernemingen een korting van 15 procent op de boete. In ruil daarvoor wordt afstand gedaan van het recht op inzage van het dossier waarop de deelname van de betreffende onderneming aan de overtreding is gebaseerd, het recht om een individuele verdediging te voeren, en het recht om de conclusies van de NMa aan te vechten.

Gezien de omvang van de bouwdossiers is het begrijpelijk dat de NMa naar wegen zoekt deze zaken efficiënt af te handelen. Dat past ook binnen het streven van de sector om snel �schoon schip� te maken. Dit streven naar een efficiënte afwikkeling kan leiden tot een mechanische exercitie waarbij de individuele situatie van de betrokken ondernemingen geen rol meer speelt bij vaststelling van een inbreuk en bij de bepaling van de hoogte van een boete. Het lijkt er op dat dit opgaat voor de door de NMa gehanteerde versnelde procedure.

Voor de aannemers zou dit reden moeten zijn om kritisch te onderzoeken of het volgen van de reguliere procedure of het instellen van rechtsmiddelen tegen het boetebesluit na het volgen van de versnelde procedure zinvol kan zijn. In veel gevallen zal het raadzaam zijn om vanwege de extra korting te kiezen voor de versnelde procedure en om vervolgens bezwaar te maken tegen het boetebesluit. In de bezwaarfase verkrijgt een aannemer die voor de versnelde procedure heeft gekozen namelijk alsnog inzage in het individuele dossier. Na inzage kan worden bezien of alsnog de deelname aan de inbreuk wordt aangevochten of alleen de hoogte van de boete, dan wel of de aannemer afziet van voortzetting van het bezwaar en zich derhalve neerlegt bij de boete.

Een aannemer kan echter ook door keuze voor de reguliere procedure al voorafgaand aan het boetebesluit inzage in het dossier afdwingen. Nu het bewijs van de NMa niet in alle gevallen waterdicht lijkt te zijn, verdient het aanbeveling om door keuze van de reguliere procedure of door het maken van bezwaar na de versnelde procedure inzage in het dossier af te dwingen.

Maurice Essers en Gert Wim van de Meent zijn beiden mededingingsadvocaat bij Loyens & Loeff.N.V.,

Amsterdam (Maurice.Essers@loyensloeff.com).

Op vrijdag 23 september 2005 zullen de mogelijkheden om de vaststelling van de overtreding en de hoogte van de boete aan te vechten aan de orde komen in een bijeenkomst van

Loyens & Loeff in Rotterdam,

tel.: 020 – 5785892.

De NMa weigert vooralsnog om in de gww-sector bij de boetetoemeting rekening te houden met de individuele mate van betrokkenheid van een aannemer, zoals deze uit het individuele dossier blijkt. In de b&u en in de installatiesector zet zij dit beleid voort door de aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag te handhaven en door de mate van betrokkenheid, zoals die uit het individuele dossier blijkt, niet mee te nemen

bij de boetetoemeting.

Reageer op dit artikel