nieuws

Raamovereenkomsten en objectiviteit

bouwbreed

Wanneer een opdrachtgever werkzaamheden wil laten verrichten die zich uitstrekken over meer of minder gespecificeerde meerdere opdrachten, waarbij hij zich verplicht de opdrachten bij de opdrachtnemer te plaatsen en de laatste zich verbindt deze uit te voeren, wordt gesproken van raamcontracten. Dit type contract stond onlangs centraal in een appèlzaak voor de Raad van Arbitrage, betreffende strand- en vooroeversuppletiewerkzaamheden.

Strikt genomen, is de in de titel van dit stuk gebruikte term �raamovereenkomst� onjuist, en zou van �raamcontract� gesproken dienen te worden, maar in de uitspraak (16 juni 2004, BR 2004, september nummer) wordt de term raamovereenkomst gebruikt en die neem ik dan ook maar over.

Wat speelde er? Appèlarbiters omschrijven het geschil als volgt: het gaat om de vraag of het de staat is toegestaan om de werken die in de jaren 2004/2005 en mogelijk 2006 langs de gehele kust moeten worden uitgevoerd, volgens de door de staat gekozen systematiek aan te besteden.

Deze systematiek kwam er in het kort op neer dat gewerkt werd met twee �gunningsslagen� (terminologie van de staat). Aan de hand van het criterium van de laagste prijs voor een fictieve hoeveelheid werd een eerste selectie toegepast er toe leidend dat met de drie laagste inschrijvers een raamovereenkomst wordt gesloten. De fictieve hoeveelheid staat in geen enkel reëel verband tot de werkelijkheid. Na het doorlopen van een uit zeven stappen bestaand stappenplan wordt een concrete opdracht verleend. Deze procedure nu zou volgens appellant B. in strijd zijn met het aanbestedingsrecht en hij verlangt een heraanbesteding.

Arbiters stellen voorop dat gunning op basis van de laagste prijs inhoudt dat een selectie op basis van de aangeboden inschrijfsom wordt toegepast. Het is in die zin een aanbesteder dan ook toegestaan een (eerste) selectie op basis op van die inschrijfsom te maken. Voorstelbaar is dat een tweede beslissingsmoment ingebouwd wordt voordat een uiteindelijke (deel)opdracht tot stand komt. Indien en voorzover een aanbesteder deze tweede weging doet door toepassing van een tevoren kenbare, objectieve en voldoende verifieerbare maatstaf, hoeft hier geen probleem te zitten. Maar hoe zat het in dit geval met de door de staat aangelegde maatstaf? Daar blijkt een en ander mee mis te zijn. Appèlarbiters bespreken niet alles, maar beperken zich tot die punten die in ieder geval aan een rechtsgeldige aanbesteding in de weg staan. Daarvan nu de kern.

Gunningsbeslissing

Om te beginnen wordt vastgesteld dat de vierde stap van het plan (betreffende de toekenning van een concrete opdracht aan een van de drie inschrijvers) voor meer dan één uitleg vatbaar is: daarmee ontbreekt de vereiste eenduidigheid van de te nemen gunningsbeslissing. Ook de vijfde stap heeft een op voorhand niet voldoende kenbare uitwerking op de uiteindelijke gunningsbeslissing.

Het betreft hier de toepassing van de regel, die was opgenomen, dat een opdrachtnemer in geen geval meer dan 40 procent van de totale omzet voor een kalenderjaar toegekend kan krijgen. Denkbaar is dat deze regel wordt toegepast met het oog op een eerlijke verdeling van de markt, maar de regel is niet nader uitgewerkt in het bestek, zodat niet op voldoende eenduidige wijze de uitkomst van de tweede �gunningsslag� is vast te stellen.

De conclusie van arbiter is dan ook uiteindelijk dat de vordering tot heraanbesteding toegewezen dient te worden. Daar wordt wel een nuancering in aangebracht. Arbiters in eerste aanleg hebben overwogen dat, zou de staat verplicht worden tot een heraanbesteding over het jaar 2004, noodzakelijke suppleties ontoelaatbaar zouden worden vertraagd. Appèlarbiters respecteren deze beslissing.

Maar de feiten liggen voor de later te verrichten suppleties anders. Daar is geen op korte termijn technische noodzaak voor. Er is alleen gesteld dat heraanbesteding tot onaanvaardbare vertraging leidt. Maar dat is onvoldoende om te oordelen dat die onaanvaardbare vertraging er ook echt is.

Optiechartercontracten

Arbiters stellen dan ook vast dat voldoende aannemelijk is, dat binnen een redelijke termijn tot heraanbesteding kan worden overgegaan. Bovendien is voldoende aannemelijk dat er nog zogenaamde optiechartercontracten lopen. Op basis daarvan kunnen spoedeisende suppleties worden uitgevoerd. Maar voorkomen dient te worden dat verdere gunning van deelcontracten plaatsvindt op basis van de huidige, onvoldoende inzichtelijke aanbestedingsprocedure.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels