nieuws

Onderhandelen voor en na inschrijving A new regime ahead

bouwbreed

In welke gevallen kan de proceduren van de concurrentiegerichte dialoog worden toegepast, of, wanneer is er sprake van een bijzonder complexe opdracht? En in hoeverre kan er worden onderhandeld binnen deze procedure voor en na inschrijving? Die vragen kwamen aan de orde in de workshop concurrentie gerichte dialoog, tijdens de Europese conferentie over het aanbesteden van overheidsopdrachten in Oslo.

De eerste vraag ziet op de ingangsvoorwaarden voor de toepassing van de concurrentiegerichte dialoog. Dit is geregeld in art. 1 lid 11 onder (c) en art. 29 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG (de aanbestedingsrichtlijn voor de klassieke sectoren). Er is sprake van een bijzonder complexe opdracht als de aanbestedende dienst objectief niet in staat is de technische middelen te bepalen en/of de juridische en/of financiële voorwaarden van een project te specificeren.

Als voorbeeld wordt in overweging 31 van de richtlijn de uitvoering van omvangrijke geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten genoemd, en projecten met een complexe en gestructureerde financiering waarvan de financiële en juridische onderbouwing niet vooraf kan worden voorgeschreven.

Uit het Groenboek PPS van de Commissie dat onlangs is verschenen (COM (2004) 327), wordt aangegeven dat de concurrentiegerichte dialoog de aangewezen procedure is voor de aanbesteding van bepaalde (bedoeld worden strikt contractuele) pps-opdrachten.

In welke andere gevallen van aanbesteding van werken de concurrentiegerichte dialoog kan worden toegepast is niet eenduidig, maar duidelijk lijkt dat de toepasselijkheid aanzienlijk beperkt is.

Een ander interessant onderwerp dat aan de orde kwam was de mogelijkheid van onderhandelingen in de concurrentiegerichte dialoog-procedure. Vooral bij de aanbesteding van bijzonder complexe overheidsopdrachten, zoals bij pps, zijn onderhandelingen met de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding (de �preferred bidder�) doorgaans noodzakelijk om het contract te kunnen sluiten. De mogelijkheden in de concurrentiegerichte dialoog-procedure hiertoe lijkt zeer beperkt (zie art. 29 lid 6, 2e alinea over toelichten, preciseren en nauwkeuriger omschrijven van de ingediende inschrijvingen en lid 7, 2e alinea over verduidelijken van de economisch voordeligste inschrijving).

Dialoogfase

Afgevraagd werd welke mogelijkheden de procedure bij nadere beschouwing biedt. In de dialoogfase kan over alle aspecten van de opdracht worden gesproken; ook over de prijs en risicoverdeling. Daarbij is bepaald dat de procedure in opeenvolgende fasen kan verlopen (Art. 29 lid 4 en overweging 41 Richtlijn 2004/18/EG): in de dialoogfase kan het aantal oplossingen worden beperkt aan de hand van de vooraf gestelde gunningscriteria. Deze mogelijkheid moet overigens vooraf in de aankondiging zijn vermeld.

Door prof. mr. J.M. Hebly werd, als workshopdeelnemer, een interessante mogelijkheid uiteengezet. Laat de dialoogfase zodanig (opeenvolgend) verlopen dat aan de hand van de gunningscriteria er tot twee oplossingen kan worden gekomen. Praktisch betekent dit dat al in de dialoogfase de oplossingen in vergaande mate worden uitgewerkt naar aanleiding van de dialogen die worden gevoerd. Deze oplossingen (of beter gezegd; �voorlopige� aanbiedingen) worden in het verloop van de dialoogfase getoetst aan de gunningscriteria. De laatste gegadigden of deelnemers worden vervolgens na beëindiging van de dialoogfase uitgenodigd hun definitieve inschrijving te doen. De onderhandelingen zijn nu grotendeels gevoerd.

Het is de vraag of deze werkwijze strookt met de bedoeling en de opzet van de concurrentiegerichte dialoog-procedure zoals geregeld in de nieuwe richtlijn. Opvallend is wel, en daarop wees prof. Hebly ook, dat in het derde lid van art. 29 in eerste instantie wordt gesproken van �geselecteerde gegadigden� en even verderop in hetzelfde lid van �inschrijvers� en weer verderop, nog steeds in lid 3 van �deelnemer aan de dialoog�.

Inschrijver

Het gebruik van de term �inschrijver� is gereserveerd, zo staat duidelijk in art. 1, lid 8, 3e alinea Richtlijn 2004/18/EG, voor de ondernemer die een inschrijving heeft ingediend. Degene die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een concurrentiegerichte dialoog wordt gegadigde genoemd. Het lijkt erop dat de Europese wetgever de knoop niet goed heeft kunnen doorhakken.

In feite is de dialoogfase een fase die ligt tussen selectie (de uitnodiging tot deelneming) en definitieve inschrijving, al wordt dit in lid 3 van art. 29 dit niet met zoveel woorden bepaald. Bij nauwkeurige lezing van lid 3 is de chronologie als volgt: de aanbestedende dienst selecteert de gegadigden met de vooraf bekend gemaakte selectiecriteria en nodigt deze gegadigden vervolgens uit tot de dialoog. In de tweede alinea wordt ingegaan op de gelijke behandeling tijdens de dialoog: nu wordt echter gesproken van inschrijvers. De derde alinea speelt zich ook nog af binnen de dialoog, maar dan wordt de term deelnemer gebruikt. Ook in het zesde lid van art. 29 wordt de term deelnemers gebruikt.

Duidelijker wordt het er voor de praktijk en de nationale wetgever niet op. Is hier sprake van een fout die, door de compromissen die ten aanzien van deze bepaling moesten worden gesloten, in de tekst van art. 29 lid 3 is geslopen of is hier bewust ruimte gecreëerd voor het voorstel dat prof. Hebly tijdens de workshop deed? Ik neig naar het eerste omdat de Commissie dergelijke onderhandelingen (want daar hebben we het in feite over) heeft willen beperken tot de situaties waarin de onderhandelingsprocedure toegestaan is. Of de dialoogfase zodanig kan worden opgerekt is maar zeer de vraag.

De Commissie heeft laten weten tijdens de conferentie in Oslo dat op dit moment wordt gewerkt aan een interpretatieve mededeling over de concurrentiegerichte dialoog waarin de commissie een uitgebreide toelichting geeft. Waarschijnlijk is deze mededeling medio volgend jaar gereed. Het is afwachten of daarin een licht wordt geworpen op lid 3 van art. 29 en hoe deze dan zal uitpakken.

De presentaties staan op de internetsite van UNICE; www.unice. org onder �latest public papers�.

Onder de titel �A new regime ahead� werd op 30 september en 1 oktober dit jaar de conferentie over Public Procurement gehouden, georganiseerd door de Union des Industries de la Communauté européenne (UNICE), en het Noorse lid de Confederation of Norwegian Business and Industrie (NHO). De titel van de conferentie sloeg op de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen 2004/18/EG voor de klassieke sectoren en 2004/17/EG voor de nutssectoren.

De conferentie vond plaats in de Noorse hoofdstad Oslo en trok maar liefst meer dan 450 deelnemers uit de verschillende lidstaten van de Eeropese Unie. Er traden sprekers op vanuit de Europese Commissie en vanuit publieke en private sectoren over vele aspecten van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen.

Na een meer algemene introductie over de aanbestedingsrichtlijnen volgden op de eerste dag een viertal workshops; over de concurrentiegerichte dialoog, over centrale aankooptechnieken en raamovereenkomsten, over elektronische aankooptechnieken (e-procurement) en dynamische aankoopsystemen, en over de mogelijkheden van het midden- en kleinbedrijf binnen de nieuwe richtlijnen. De tweede dag kwamen sprekers aan het woord over de sociale en milieuaspecten in de richtlijnen, in-house procurement, publiek-private samenwerking, corruptie en de rechtsbescherming, steeds gevolgd door een paneldiscussie met deskundigen – waaronder commissieleden – waaraan vragen gesteld konden worden door de zaal.

Bovenstaande beschouwing beperkt zich tot de workshop �concurrentiegerichte dialoog�.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels