nieuws

Het gebruik van de onderhandelingsprocedure in de VS

bouwbreed Premium

De onderhandelingsprocedure is een procedure die goed gebruikt zou kunnen worden voor al die werken die niet als traditioneel contract in de markt worden gezet. Het gebruik van die procedure is echter aan nogal wat beperkingen onderhevig en lijkt daarom een sta in de weg te zijn van het gebruik van die andere contractvormen. In de VS heeft men dit probleem ook gehad; als gevolg van de invoering van nieuwe wetgeving is daar echter een radicale omslag in gekomen.

Het gebruik van de onderhandelingsprocedure dan wel de concurrentiegerichte dialoog is niet zonder meer mogelijk. De schrijvers zijn het er niet over eens wanneer de ene dan wel de andere procedure gebruikt mag worden, terwijl ook inhoudelijk gesproken de regelingen vragen oproepen. De lezer hoeft er Bouwrecht en het dezer te dagen te verschijnen handboek van Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys (derde druk) maar op na te slaan en hij stuit op vragen en kritiek. Dit doet de vraag rijzen: hoe gaat men daar nu in andere landen mee om? Vandaar dit korte artikel: hoe gaat men in Amerika aanbestedingsrechtelijk om met nieuwe contractvormen, met name design and construct? Wanneer is de onderhandelingsprocedure daar mogelijk, en hoe ziet die er uit?

Design and build-contracten hebben ook in Amerika lange tijd een sluimerend bestaan geleid. In de loop van de jaren 90 van de vorige eeuw is daar echter verandering in gekomen, die mede wordt toegeschreven aan wettelijke wijzigingen, waardoor het aanbestedingstraject makkelijker is geworden. De procedure wordt inmiddels massaal toegepast: in 1998 gebeurde dat vier maal zoveel als voor �sealed biddings� (zeg maar de gewone openbare procedure). In geld uitgedrukt kwam het erop neer dat in dollars zes maal vaker voor de �negotiated�-procedure werd gekozen dan voor de �sealed bidding�.

De nieuwe wetgeving

Om te beginnen is er de Clinger-Cohen ACT uit 1994. Volgens deze wet is het niet zo dat federale aanbesteders design-and-build-contracten moeten gebruiken. Wel staat deze wet dat aanbestedende diensten toe, wanneer het hoofd van het federale agentschap een project daartoe geschikt acht. De wet geeft een indicatie (�guidance�) van de factoren die daarbij van belang zijn: de aanbestedende dienst moet er vanuit gaan dat drie of meer inschrijvers zich zullen aandienen; het ontwerpwerk moet gedaan worden voordat een �proposer� (inschrijver) een prijs of kostenberekening van het contract kan afgeven. Andere factoren zijn: de mate waarin de projectspecificaties afdoende zijn bepaald; de tijd gemoeid met het project; de bekwaamheid en het potentieel van de inschrijvers; de geschiktheid van het project voor de tweefasen procedure; en de geschiktheid van de aanbestedende dienst om een tweefasen procedure te kunnen voeren.

De onderliggende gedachte achter deze wet was om de belangen van de inschrijvers, die niet te veel geld wilden uitgeven aan de concurrentiestrijd met de andere inschrijvers voor een project dat voor veel inschrijvers open staat) en het belang van de overheid bij concurrentie. Ook speelde een rol de angst die men had dat alleen naar de laagste prijs gekeken zou worden en niet ook naar de technische bekwaamheid van de inschrijvers.

Hoe de aanbestedende dienst concreet te werk moet gaan, staat niet in de Clinger-Cohen wet, maar is later uitgewerkt in de Federal Acquisition Regulation (FAR). En dat is de tweede wettelijke wijziging die maakte dat design and build contracten zo�n hoge vlucht namen. Het gaat hier om de wijziging van FAR Part 15: �contracting by negotiation�. Het doel van deze wijziging uit 1996 was: �to infuse innovative techniques into the source selection process, simplify the process, and facilitate the acquisition of best value�. De bedoeling was dat aanbestedende diensten effectieve en efficiëntere manieren van inkopen zouden gebruiken, regels die onnodig belasten, zouden verminderen. Kortom het ging om: innovatie, doelmatigheid, fairness en best value. Termen die ook bij ons rond het overheidsinkoop gedrag de ronde doen. Hoe wilde men dat bereiken? Door meer open uitwisselingen tussen inschrijvers en aanbesteders.

De formulering van de FAR voorafgaand aan de gewijzigde procedure werd gekwalificeerd als: rigide en open communicaties tussen de contracterende partijen was zeer beperkt zo niet taboe. Door meer open communicatie toe te staan had men de hoop dat er een atmosfeer zou komen waarin de industrie de behoeften van de overheid beter zou gaan begrijpen en de overheid de voorstellen van de industrie.

Beleidsvrijheid

Van groot belang is natuurlijk het antwoord op de vraag wanneer de onderhandelingsprocedure mag worden gebruikt.

De procedure van �sealed bidding� is verplicht als aan de volgende vier voorwaarden voldaan is (cumulatief): 1) er is voldoende tijd voor de aankondiging, de inschrijving en de beoordeling van de inschrijving; 2) de gunning vindt plaats op basis van de prijs en prijsgerelateerde factoren (voornamelijk transportkosten); 3) het is niet nodig om discussies met de inschrijvers te voeren; 4) er is een redelijke verwachting dat meer dan een inschrijving plaatsvindt.

In alle andere gevallen, mag gekozen worden voor de onderhandelingsprocedure. Vandaar dat dan ook gezegd wordt dat de aanbestedende dienst een grote mate van beleidsvrijheid (�discretion�) heeft.

In een volgende aflevering kom ik terug op de vraag hoe deze procedure er in grote lijnen uit ziet.

Reageer op dit artikel