nieuws

Niet Europees aanbesteed: geen ontgrondingsvergunning

bouwbreed Premium

Grootschalige ontgrondingen als de Grensmaas moeten – mede door de opgelegde herinrichting waarbij een publieke functie wordt gerealiseerd – Europees worden aanbesteed. In dit tweede artikel over het aanbesteden van ontgrondingen gaat Hisse de Vries in op de vraag of dit nu tot consequentie heeft dat Gedeputeerde Staten een aanvraag voor een ontgrondingsvergunningen moeten gaan weigeren als er geen (Europese) aanbesteding heeft plaatsgevonden?

Als ik minister Remkes moet geloven, dan mogen de provincies voorbij gaan aan de eis tot aanbesteden. Als een concurrent daar bezwaren tegen heeft, dan moet hij vervolgens naar de civiele rechter stappen, want het verplicht Europees aanbesteden is volgens de minister een civiele aangelegenheid. Ik heb hier grote twijfels bij.

De Ontgrondingenwet geeft aan dat de aanvraag getoetst moet worden aan alle bij de ontgronding betrokken belangen. Aan een ontgronding kunnen voorschriften worden verbonden “ter bescherming van alle bij een ontgronding betrokken belangen, alsmede ter bevordering en bescherming van belangen, betrokken bij de herinrichting van de ontgronde onroerende zaken en de aanpassing van de omgeving van de ontgronde onroerende zaken”.

Voorts geldt algemeen de eis dat vergunningen uitvoerbaar moeten zijn. Uitvoerbaar moet worden opgevat als realiseerbaar. De Raad van State heeft recent geoordeeld dat burgemeester en wethouders “geen vrijstelling voor een bouwplan hadden kunnen verlenen indien en voor zover zij op voorhand in redelijkheid hadden moeten inzien dat de Flora- en faunawet aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat”.

Eigendomsverwerving

In 1992 is een ontgrondingsvergunning geweigerd omdat de eigenaar van de grond niet wilde dat de aanvrager – een ontgrondingsbedrijf – de ontgronding zou uitvoeren. De aanvrager ging tegen de weigering in beroep, maar hij vond geen gehoor bij de Raad van State: de vergunning op naam van de aanvrager was kennelijk niet uitvoerbaar, aldus de Raad van State, en dus hebben Gedeputeerde Staten de vergunning op goede gronden geweigerd.

Eigendomsverwerving is zuiver privaatrechtelijk van aard, een zaak tussen de grondeigenaar en de ontgronder, maar toch moet er in het kader van een aanvraag voor een ontgrondingsvergunning rekening mee worden gehouden.

Scala-arrest

In dat kader is ook de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in het Scala-arrest van belang. In Italië zou een theater ingrijpend worden verbouwd. De particuliere eigenaren vroegen een bouwvergunning aan en kregen die ook. Een concurrerend aannemersbedrijf stelde zich op het standpunt dat de Europese richtlijn Werken van toepassing was, hoewel het theater in particuliere eigendom was. Het Europese Hof was het met de aannemer eens. Ondanks het beginsel van zelfrealisatie en de eigendomssituatie, moest de verbouwing Europees worden aanbesteed. De bouwvergunning werd vernietigd.

Bij beantwoording van de bovengestelde vraag gelden voor mij de volgende uitgangspunten:

De Europese richtlijn Werken kent een rechtstreekse toepassing. Iedereen kan er een beroep op doen, overheden zijn verplicht om de richtlijn in acht te nemen. Gedeputeerde Staten zijn wel bevoegd gezag voor de vergunningverlening op grond van de Ontgrondingenwet, maar zij zijn in de regel geen direct-belanghebbende bij de realisering van de openbare functie die (deels) wordt gefinancierd uit de opbrengsten van de ontgronding. Dat zijn bijvoorbeeld wel gemeenten of het departement van LNV. Een uitzondering hierop is naar mijn mening het ontwikkelen van winplaatsen voor bijvoorbeeld de winning van beton- en metselzand, welke ontwikkeling veelal direct door de provincie wordt geïnitieerd.

Uitvoerbaarheid

Gedeputeerde Staten moeten bij de vergunningsaanvraag nagaan of een voorgenomen ontgronding uitvoerbaar is. Wordt de ontgronding aangevraagd door een bedrijf die de ontgronding wil gaan uitvoeren, dan kan niet op voorhand worden gesteld dat de ontgronding realiseerbaar is, omdat een concurrerend bedrijf wordt uitgesloten. In die situatie moeten gedeputeerde staten naar mijn mening de vergunning weigeren op grond van kennelijke niet-uitvoerbaarheid.

Stel dat de vergunning wel wordt verleend. Dan staat tegen de beslissing beroep open bij de Raad van State. In deze procedure kan naar mijn mening ook als beroepsgrond worden ingebracht dat bij vergunningverlening de Europese aanbestedingsrichtlijn niet in acht is genomen. De Raad van State moet een overheidsbesluit toetsen aan de geldende wet- en regelgeving en ook aan de Europese richtlijnen. Toetsing aan de Europese richtlijn behoort naar mijn mening tot de bij de ontgronding betrokken belangen en is dan ook vatbaar voor beroep op de Raad van State.

Een ontgrondingsvergunning kan ook door de overheid – denk aan vaargeulverdieping door Rijkswaterstaat – zelf worden aangevraagd. Daarbij wordt dan in de regel een overeenkomst gesloten met een bedrijf die de werken gaat uitvoeren. Wordt eerst de vergunning aangevraagd dan kan deze worden verleend. De vergunning staat dan op naam van die overheid en die overheid kan vervolgens tot aanbesteding overgaan. De vergunning is dus in beginsel nog realiseerbaar. Zijn de private partijen wel bekend en gecontracteerd, zonder dat er een Europese aanbesteding heeft plaatsgevonden, dan zou ook in die situatie de vergunning geweigerd moeten worden omdat de ontgronding kennelijk niet uitvoerbaar kan zijn.

Mijn conclusie is dan ook dat Gedeputeerde Staten een aanvraag voor een ontgrondingsvergunning moeten weigeren als de contracten zijn gesloten zonder dat een Europese aanbesteding heeft plaatsgevonden. Een beroep op deze richtlijn, indien die niet in acht is genomen, moet door de Raad van State in het kader van de ontgrondingsvergunning worden beoordeeld.

Reageer op dit artikel